דין הלוקח בהמה מכותי ואינו יודע אם ביכרה ובן י"ז סעי'.
הלוקח בהמה מן הכותי ואינו יודע אם ביכרה אם לאו הרי הולד הראשון שתלד אצלו ספק בכור ויאכל במומו לבעלים ואינו לכהן שהממע"ה ואין חילוק בין אם לקחה תוך שנתה או אחר שנתה אפילו היא בת שנים רבות כל שאינו ידוע אם ילדה ה"ז ספק בכור ושום סימן אינו מועיל על זה כמו סימנים שבסדקי קרניה שאומרים שכמה וולדות שתלד כך הוא מספר הסדקים או שארי סימנים ואפילו המוכר מסל"ת אינו נאמן דבדאורייתא אין נאמן ואפילו בדרבנן בחזקת איסור אינו נאמן כמ"ש בס"ס קל"ז וכל בהמה היא בחזקת שלא ילדה עדיין כמו שנולדה כמו באשה שיש לה חזקת פנויה וכעין זה בבהמה.
ואין לשאול כיון שהיא בת שנתה או מעט פחות הלא ידוע שבת שנה לא אירע שילדה כשילדה מכבר והיה לו להיות בכור וודאי אמנם כך שנו חכמים במשנה רפ"ג הלוקח בהמה מן הכותי וכו' ר"י אומר עז בת שנתה וודאי לכהן מכאן ואילך ספק רחל בת שתים וודאי לכהן וכו' פרה וחמור בנות שלש וודאי לכהן וכו' א"ל ר"ע אלו בולד בלבד הבהמה נפטרת כדבריך אלא אמרו סימן וולד בדקה טינוף ובגסה שליא וכו' וקיי"ל כר"ע ויכול להיות טינוף אף בתוך שנתו וגם כשמטנפת חוזרת ויולדת בתוך שנתה כן מסקינן בגמ' שם (ך).
וכתב הרמב"ן בהלכותיו וז"ל ולאו למימרא דחוששין לטינוף דהא מיעוטא הוא וכו' אלא דאי טניף ואמר רועה חכם דטינוף ולד הוא וחזרה וילדה בתוך שנתה לא אמרינן מטנפת אינה חוזרת וילדת בתוך שנתה וכו' אלא חוזרת וילדת בתוך שנתה ונפטרה מבכורה משום טינוף קמא וכו' ומסתברא לן דכי אין חוששין לטינוף דווקא לגבי בכור גופו לאכשורי למזבח ולמילקי עליה בגיזה ועבודה ולמינהג בגופייהו כל דיני בכור וודאי אבל לאפוקי כהן מינייהו דבעלים לא מפיק דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב והממע"ה הלכך כל שלקח בהמה מן העכו"ם חוששין שמא נפטרה בטינוף ונאכל במומו לבעלים וכן הלכתא עכ"ל:
והרא"ש כתב וז"ל והלכתא וכו' דתוך שנתה נמי ספק הוי דחיישינן לטינוף ומטנפת חוזרת ויולדת בתוך שנתה וכו' ואע"ג דקיי"ל דאזלינן בתר רובא וכו' וי"ל כמו שפיר"י דאיכא רובא דמסייע למיעוטא דמיטנפות דרוב בהמות מתעברות כשמגיעות לזמן שראויות להתעבר וזו וודאי נתעברה בזמנה וטינפה וכו' ואפילו מאן דלא חייש למיעוטא דמטנפות מודה הוא שאינו נותן לכהן שאין הולכין בממון אחר הרוב וכו' עכ"ל ולפ"ז לגבי כהן וודאי דחיישינן לטינוף אך לגבי בכור עצמו פשיטא ליה לרמב"ן דבכור גמור הוא בשנה ראשונה ולא חיישינן לטינוף ולהרא"ש גם לגבי בכור עצמו חיישינן משום דאיכא רובא דמסייע למיעוט כמ"ש ולפ"ז הרמב"ם בפ"ד והטור והש"ע שכתבו הלוקח בהמה מהכותי וכו' ה"ז ספק בכור ויאכל במומו לבעלים ואינו לכהן זהו לכל הדיעות דבממון לא אזלינן בתר רובא.
מיהו תמיהני טובא על כל הפוסקים שלא חילקו בזה וכלל גדול כתבו דאפילו בתוך שנתה הוי ספק בכור והרי בגמ' לא אמרו רק על מטנפת והיינו ע"ז דר"י אמר עז בת שנתה וודאי לכהן פליגי עליה מטעם טינוף אבל ברחל הא אמר בת שתים וודאי לכהן ופרה וחמור בנות ג' וודאי לכהן ובזה פליגי מטעם שליא בגסה כמבואר במשנה ופשיטא דזה אינו בשנה ראשונה ושניה דפרה וחמור כמ"ש התוס' שם במשנה דתוך שתים לא ילדה כלל ע"ש וזה אנו רואים בחוש ואפילו לדברי התוס' בחולין (מ"ז) דעכשיו נשתנו הטבעיות ויש פרות יולדות לשני שנים ע"ש מ"מ בשנה ראשונה פשיטא שזהו מהנמנעות וכן רחל בשנה ראשונה ולכן בכל הסוגיא לא איירי שם רק בעז דהיא דרכה לילד בשנה ראשונה אבל לא ברחל ופרה וחמור ופשיטא לפמ"ש הרא"ש שהרוב מסייע להמיעוט והרוב הוא כשמגיעות לזמן שראויות להתעבר וזהו רק בעז ולא ברחל ופרה וחמור דלא לבד שהרוב אין הזמן שלהן מגיע להתעבר בשנה ראשונה אלא אף מיעוטא נראה דליכא ולא ראיתי מי שנתעורר בזה וצע"ג (ועל הרמב"ם ל"ק לי כל כך דהוא כתב הלוקח בהמה וכו' ואין ידוע אם ביכרה וכו' וי"ל באמת דזהו בשניה לכל הפחות דבשנה ראשונה ליכא ספק אבל הטוש"ע שכתבו מפורש בין תוך שנתה קשה ושנאמר שסוברים דטינוף בשנה ראשונה יש גם בפרה זה יותר תמוה).
בגמ' שם פריך למה הוי ספק ביותר משנה לעז ויותר משתים לרחל ויותר מג' לפרה וחמור הלא אין כאן ספק כלל דוודאי אינו בכור דאזלינן בתר רובא דרוב בהמות מתעברות ויולדות בהגיע זמנן (הגמ' אמרה בתוך שנה וזהו בעז) ומתרץ רבינא כי אזלינן בתר רובא ברובא דלא תלי במעשה אבל רוב זה תלוי במעשה עליית הזכר ואולי לא הרביעוהו עליה ולא אזלינן בתר רובא ואע"ג דרוב נשים מתעברות ויולדות חשבינן רובא בכל הש"ס אדם שאני דמסתמא מזדקק לאשתו והוי כממילא אבל בהמה לפעמים צריכים להרביע (תוס' שם ויבמות קי"ט) ואין לשאול על הרא"ש שהבאנו בסעי' ד' שאומר שיש רוב המסייע להמיעוט והרוב הוא דרובן מתעברות בהגיע זמנן והרי אמרנו דרובא דתלי במעשה לא הוה רוב דאין זו שאלה דנהי דאין זה רוב גמור מ"מ פשיטא שמסייע למיעוטא דמטנפות (וכצ"ל בתוס' שם כ' סד"ה ור' יהושע ע"ש) וכן היה יכול הש"ס לתרץ דלכן לא אזלינן בתר רובא משום דאמרינן סמוך מיעוטא דאינן יולדות לחזקה דהיא בחזקת שלא ילדה והו"ל פלגא ופלגא כדאמרינן בכ"מ ולכן הוי ספק (וכ"מ מתוס' שם ד"ה מחוורתא) ואין לשאול כיון דהרוב אינו רוב גמור משום דתלוי במעשה א"כ כשיש נגדה חזקה הוי כרובא להיפך שלא ילדה וניתביה לכהן דאין זו שאלה דאין הולכין בממון אחר הרוב (ולעניין איסור הבכור גופה באמת י"ל כן ועיין בזה ודו"ק):
ובזה שנתבאר דהרוב אינו רוב גמור וגם יש חזקה שלא ילדה מובן הדין שנתבאר דאפילו במבל"ת אינו נאמן ואפילו סימנים לא מהני ואפילו נראה להדיא שהיא זקנה לא מהני (ש"ך סק"ג) ואפילו חלב אינו מועיל כמו שיתבאר ולכאורה אינו מובן דנהי דזהו איסור דאורייתא והא בע"כ לית כאן איסור תורה דרובן מתעברות ויולדות ואין זה אלא איסור דרבנן ובדרבנן למה לא יועיל מסל"ת ונהי דבזה אפשר לומר דהטעם דאינו נאמן במסל"ת משום דכוונתו להשביח מקחו דבכור האם מסוכנת ועוד שהחלב יותר טוב באינה מבכרת כמ"ש הלבוש (עש"ך סק"ב) אבל מ"מ שארי סימנים למה לא יועילו באיסור דרבנן וכ"ש כשהיא חולבת אלא האמת דעדיין היא איסור דאורייתא דהרוב אינו רוב גמור וגם יש חזקה כנגדו (כנ"ל).
לקח בהמה מניקה מהכותי דהיינו שולד יונק ממנה מה שתלד אח"כ אצל הישראל הוי חולין וודאים ואין כאן חשש מתרי טעמי חדא שהרי היא חולבת דלהרמב"ם והרא"ש מטעם זה בלבד פטורה מן הבכורה כמו שיתבאר ואפילו לשיטת ר"ת שיתבאר דאין חלב פוטר הכא כיון דיש ולד אצלה פשיטא שילדה וכן להרמב"ם והרא"ש אפילו ידענו בפרה זו שנחלבה בעוד שלא ילדה עדיין כלל וא"כ בדידה אין החלב פוטר מ"מ הולד פוטר ואין לנו לחשוש שמא אין הולד שלה ונגרר אחריה ובאמת הולד הוא של אם אחר לא חיישינן לזה דכיון דכרוכה אחריה בודאי ילדתו ולא עוד אלא אפילו היה היונק הזה צורה אחרת שאינו דומה לאמו ונראה כמין אחר לגמרי ואפילו נראה כמו חזיר מ"מ תולין בה הוולד הזה ואמרינן שילדה ולד בצורה זו ופטורה מן הבכורה והטעם דכרוך אחר אמו הוה חזקה מבוררת ועוד דאע"ג דאין זו חזקה מבוררת ולהכי אמרינן בגמ' (כ"ד) דחזיר הזה אסור באכילה מ"מ זהו פשיטא שילדה איזה ולד דאל"כ לא היתה מרחמת ולד אחר אך כשילדה מרחמה גם ולד אחר (גמ' שם ועש"ך סק"ו ובאמת בהכרח צ"ל כן דאיך נוקמה על חזקה דכרוכה שהוא וולדה הא נגד זה יש רובא דרוב בהמות יולדות כדמותם ואפשר דהיא חזקה אלימתא יותר מכל החזקות והוי כדבר ברור שאין דבר עומד נגדה וכן משמע לי מסוגיא דשם בד' כ"ד ומלישנא דרשב"ג דבר בחזקתו ע"ש ודו"ק).
כתב רבינו הב"י בסעי' ג' וכן בהמה שהיא חולבת פטורה מהבכורה שרוב בהמות אינן חולבות אא"כ ילדו עכ"ל וזהו דעת הרמב"ם בפ"ד והרמב"ן והרא"ש ברפ"ג אבל ר"ת בתוס' שם הרבה להוכיח דחלב אינו פוטר מטעם דסמוך מיעוטא דחולבות קודם לידתן לחזקת הגוף שלה שהיא בחזקת שלא ילדה והביא ראיה מהך דרשב"ג והוא הדין שהבאנו כשהולד יונק פטורה מן הבכורה אבל משום חלב לא פטר ורבותינו החולקים יסבורו דבזה מיירי כשראינו שנחלבה עד שלא ילדה וכמ"ש בסעי' הקודם וגם לא חששו מטעם סמוך מיעוטא לחזקה דהכא איכא תרי רובא חדא דרוב בהמות מתעברות ויולדות ואף שבארנו דאינו רוב גמור מפני שתלוי במעשה מ"מ רובא מיהא הוי ועוד רוב בהמות אין חולבות אלא אם כן יולדות ונגד תרי רובי לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה והוי כמיעוטא דמיעוטא ואין החזקה נחשבת נגד תרי רובי (כנ"ל).
ומ"מ רבינו הרמ"א חש לה לשיטת ר"ת וכתב וי"א דאין סומכין על מה שהיא חולבת וכן פסקו האחרונים וכן נוהגין בכל מדינות אלו מיהו אם יש עוד צד היתר לזה או שכותי מסל"ת שלא להשביח מקחו ואומר שילדה סומכין להתיר ודווקא בפרות ובמקום שלא נשמע שחולבות בלא ולד אבל בעזים שדרך שחולבות בלא ולד לא סמכינן על כך אפילו במקום דאיכא ס"ס כגון שילדה שנים ואיכא למימר אכל אחד דאינו בכור אפ"ה אסור ונ"ל דבמקום דאין דרך העזים בכך או שדרך הפרות בכך אין לחלק ויש לחקור אחר זה עכ"ל.
וזה שכתב דגם ס"ס לא מהני אין כוונתו בס"ס גמור כגון שילדה זכר ונקבה דבזה וודאי מועיל דהא בכל מקום סמכינן אס"ס אלא כוונתו בס"ס כי האי שילדה שני זכרים דממ"נ יש אחד וודאי ואין זה אלא כדמות ס"ס מחמרינן ולא בס"ס גמור (ש"ך סק"ז) ואף שיש שמסתפק בזה מ"מ כן עיקר לדינא (עט"ז סק"ט והוא בעצמו נוטה להיתר ע"ש).
וזה שכתב דכשיש עוד איזה צד היתר מהני הסכימו הגדולים דאיזה שהוא מצד הדין היתר מצטרף לזה כלומר דיש מי שאומר דבעינן דווקא עוד איזה היתר המורה שכבר ילדה אבל איזה היתר אחר מן הצד כגון שהוא מכר הבהמה לישראל בכסף בלבד או במשיכה בלבד שיש מחלוקת הפוסקים בזה כמ"ש בסי' ש"כ ונמצא שיש עוד צד קולא לקולא דחולבת וכיוצא בזה דאינו מועיל והסכימו הגדולים דכל איזה צד קולא שיש בענין זה מצטרפין להיתר (פ"ת בשם הגרע"א ולב"ש).
ובזה שכתב דמסל"ת מהני אם אינו להשביח מקחו אם א"א להכריע אם כוונתו להשביח מקחו אם לאו נראה לעניות דעתי דביכולת לסמוך להקל במדינתנו שלא שמענו מעולם שהבהמה תחלוב טרם שילדה כלל אבל בעזים שמענו שיש חולבות קודם שילדו ולכן בבהמות יש להקל וכן במבל"ת מפי מסל"ת וכן אין לדקדק בכל דיני מסל"ת שבעדות אשה אלא כל שנראה שהכותי הגיד זה שלא בכוונת עדות להתיר יכול לצרף דבריו לחולבת (עי' פ"ת סק"ג מ"ש בשם החו"י והח"ס והנראה לעניות דעתי כתבתי ודברי תרומת הדשן מסייעים לי ודו"ק).
מעשה באחד שתבע חוב מכותי וא"ל הכותי שיתן לו פרה בעד החוב והראה לו הפרה ועגל עומד אצלה וא"ל הפרה אתן לך בעד ח' זהובים והעגל אניח אצלי לגדלה אמר הישראל אני חושב שזקנה היא א"ל הכותי איני אומר לך שהיא ילדה אבל גם אינה זקינה וזהו ולד רביעי שלה ופסק הט"ז שהותרה בזה שהרי כיון שראה הכותי שלישראל הוי חשיבות כל מה שהיא ילדה יותר והישראל א"ל דעל ילדה רצונו להוסיף דמים ועכ"ז אמר שזהו ולד רביעי ופשיטא אלולי שהאמת כן הרי היה אומר לו שמבכרת היא ולפחות היה לו לומר שזהו הולד הראשון אלא וודאי קושטא קאמר (ט"ז סק"ד ויש מי שחולק עליו עפ"ת סק"ד ואין ממש בזה והעיקר כהט"ז דאמת שהט"ז האריך מאד ויש לדון בכמה מדבריו אבל לדינא כן עיקר).
מעשה באחד שקנה פרה חולבת מכותי וילדה זכר ושלח הישראל לדרוש ממנו מן הצד והיינו ששני אנשים המרו זה עם זה על דבר פרה זו שאחד אמר מבכרת היא ואחד אמר שאינה מבכרת ויהי כבוא היהודי לאותו מקום ויפגעו בו ב' כותים אחרים ושאלו לו להיכן אתה הולך וסיפר להם המעשה והשיבו לו אנחנו מכירים הפרה וכבר ילדה ב' עגלים והלך השליח הזה להמוכר וסיפר לו ג"כ דרך דרך שחוק המעשה והשיבו ג"כ שילדה שני פעמים ופסקו שאין זה בכור (חו"י סי' י') ופשוט הוא כיון שהיתה חולבת אבל באינה חולבת א"א לסמוך על זה ולא דמי להמעשה הקודמת דבשם הפסיד עי"ז משא"כ בכאן (נ"ל).
כתב רבינו הב"י בסעי' ד' בהמה שראינוה חולבת וידענו שלא ילדה אם אח"כ ראינוה מיניקה ולא ידענו אם ילדה אותו ולד אם לא ה"ז בחזקת שילדתו עכ"ל וכבר בארנו זה בסעי' ה' ושאין הכוונה שילדתו דווקא אלא כלומר שילדה ולד מקודם ע"ש (ש"ך סק"ט) ועי' לעיל סי' ט"ז סעי' ז' ועוד כתב מי שיש לו בעדרו מבכירות ושאינן מבכירות וילדו ולא היה שם אדם ומצא המבכירות מניקות נקבות ושאינן מבכירות מניקות זכרים אינו חושש שמא בנה של זו בא אצל זו ושל זו אצל זו אלא הדבר בחזקתו שכל אחת מניקה את שלה עכ"ל ואפילו למ"ש בסעי' ח' שיכול להיות שתניק גם את של אינה שלה זהו כשילדה פעם אחת כמ"ש שם ועוד דבמקום שיש הולד שלה לא תניח את שלה ותניק אחר וסברא זו יש בגמ' (כ"ד) ע"ש.
הלוקח בהמה מישראל ולא שאל מהמוכר אם היא מבכרת וגם המוכר לא הגיד לו ה"ז בחזקת שכבר ילדה דאלולי לא ילדה עדיין היה המוכר מודיעו כדי שלא יכשל באיסור ולכן מותר המוכר בהוולד זכר שיולד אצלו אא"כ הודיעו המוכר אח"כ שהיא מבכרת ופלוגתא היא בגמ' (כ"א) רב ושמואל ור' יוחנן ור"י מתיר וכללא הוא דרב ור"י או שמואל ור"י הלכה כר"י ורבינו הרמ"א בסעי' ו' כתב וי"א שהוא ספק בכור עכ"ל וזהו דעת הרא"ש והטור והר"י וטעמם דר"י הוה יחיד לגבי רב ושמואל ובה"ג והרמב"ם פסקו כר"י ולעיל בסי' ט"ז לענין אותו ואת בנו הכל מודים לסברא זו דהמוכר היה מודיע להקונה ע"ש ומפרשי הש"ע חילקו בין זל"ז (ש"ך סקי"א וט"ז סק"ו וע' באבן עוזר ובפמ"א וע' בהגר"א סק"ט שנשאר בצ"ע ודו"ק).