ניו יורק, ארה"ב New York, USA
טבת תשע"ה
סה. האם גר קטן יוכל למחות כשיגדל
שאלה:
האם גר קטן הנולד מתרומת ביצית מגויה או פונדקאית גויה יוכל למחות כשיגדל?
תשובה:
ספק יהודי הנולד מתרומת ביצית מגויה או מפונדקאית גויה שגויר בקטנותו בידי 'הוריו' – מגדליו היהודים וגדל אצלם – לפחות לרוב הדעות לא יוכל למחות כשיגדל, ויש אף מקום לומר שהכול מודים בכך.
נפרט את הדברים.
לפי פשטות הבנת התוספות בסנהדרין (סה ע"ב), גר קטן נדרש לקבלת מצוות לאחר בר מצווה, ובלי זה, וקל וחומר אם ימחה, הגיור לא יהיה תקף. כמו כן נדון לפי מה שנראה כשיטה הרווחת, שהגיור תקף כבר בקטנותו של המתגייר, אלא שאולי הגר יוכל למחות לכשיגדיל.
מצא בה תינוק כותי מושלך כו'. וכת נטבליה ע"ד ב"ד?
יש לומר הרי פירשנו דוקא כשאמו היתה מביאתו לב"ד בא"י בזה"ב [=בארץ ישראל בזמן הבית], או בקטן שיש לו דעת, א"נ כשידי כותים תקיפה, ולא שבקי ליה אלא בדין.
א"נ אי בטבליה ע"ד ב"ד, יוכל למחות בגדלו, ואימור ישראל גמור הוא. שיטה ישנה".
ומדבריו רואים, לפחות לפי תירוץ אחד, שגם קטן שגיירוהו בית דין יכול למחות.
וגם הלום ראיתי בשיטה מקובצ' חבל נביאים ראשונים דסל דמיירי ש"ס שאין אבותיו מתגיירי' עמו. אבל אם מתגיירים עמו, בודאי אינו יכול למחות. ומלבד טעם שהסבי' שם, נ"ל עוד דהיכי שהוא זכות גדול בודאי אין יכול למחות, דאי מוחה, אנן סהדי דהשתא הוא דמיהדר בי' וכבר היה מרוצה רגע א'...
וסברא זו כ' ג"כ מורי בהפלאה זצ"ל דהטף בנשים במלחמת מדין, כיון שהיה להם זכות גדול שלא נהרגו, אם הגדילו אינם יכולים למחות ע"ש. וא"כ ה"נ כשאבותיו מתיהדי', אם הוא ישאר בגיותו קשה להם להיות עמו באגודה א' שהרי עושה יי"נ, וכשיהיה אבותיו נפרשי' ממנו מפרישי' אותו מחיותו. ע"כ זכות גדול הוא לו ואינו יכול למחות.
ואפשר דגם הרא"ש מודה בזה, והש"ס לא מיירי אלא בבא מעצמו להתגייר, או אפילו אבותיו הביאו ולא נתגיירו עמו, אבל כשגם הם מתגיירים מזה לא מיירי".
גלל זה אני אומר בנתגיירה עמו אחד מאבותיו (ו)אינו יכול למחות. דהריף פסק לעולם אינו יכול למחות, וה"ג שכל דבריו דברי קבלה, פסק עכ"פ בהביאוהו אבותיו, אפי' לא נתגיירו עמו, אינו יכול למחות. וקרוב לודאי שגם הרמב"ם סובר כן. ורבי' מהפוסקי' בשיטה מקובצת פסקו דעכ"פ בנתגיירו עמו אי"ל [=אינו יכול למחות]. ובהרא"ש לא מצינו שחולק להדי'; א"כ אין ספק דהכי הלכתא..."
אמנם יש לדון אם בנדון דידן הזכות מספיק גדולה כדי למנוע אפשרות מחאה אחר כך: הרי החתם סופר כתב: "אם הוא ישאר בגיותו קשה להם להיות עמו באגודה א'... וכשיהיה אבותיו נפרשים ממנו מפרישים אותו מחיותו. ע"כ זכות גדול הוא לו ואינו יכול למחות". אבל בנדון דידן הרי שה'הורים' לא יפרשו ממנו גם אם לא יתגייר, אלא שיקשה לו להתחתן אחר כך, וירגיש לא בנוח ממצבו המסופק (ראו לעיל בתשובה נו הערה 4).
אבל מצד שני יש לומר שגם אם ההורים לא 'יפרשו' ממנו בפועל וימשיכו לגדלו, מכל מקום כיוון שהם יהודים – ורוצים ביהדותם גם אם אינם שומרי מצוות, שהרי לשם כך באים הם לפנינו עתה לגייר את בנם זה – סביר להניח שמצב שבו הבן עצמו לא ייחשב כיהודי יהיה קשה להם רגשית, וממילא גם לו לא יהיה קל, משום כך ומשום עצם תחושת השוני והנתק בינו לבין הוריו, תחושה המחדדת ויוצרת גם את התחושה שאין הוא ממש בנם. וכל אלו מתווספות על המגבלות על הנישואין וכו' (כבהערה שם).
האם יש לפסוק כחתם סופר?
בשו"ת בית יצחק (אבה"ע חלק א סימן כט אות ח) התייחס לחתם סופר וכתב:
אך לדינא בנידן... שישראל נשא נכרית ובני' נכרים... אם האב מתחרט על מעשה רשע, כי יצרו הסיתהו לעבור על איסור כרת ולחרף שם ישראל, ורוצה מעתה לגייר אשתו ולהתנהג בדת יהודית... בכהג י"ל הגדילו אין יכולי' למחות כדעת ח"ס.
מ"מ להכריע להלכה שלא כדעת המחבר ולהחליט הדין, אין לנו, ורק להעיר על המעיין כתבתי חו"ד".
אבל בציץ אליעזר (חלק טז סימן סא) כתב על דברי החתם סופר האלה:
וכאמור בנידוננו נתגיירו אביו ואמו עמו, ואם כן לפנינו הכרעת גדול הפוסקים האחרונים הגאון החתם סופר זל דבכגון דא אין ספק שאיננו יכול בכלל למחות, ושכך היא הכרעת ההלכה".
באגרות משה (יו"ד חלק א סימן קנח, כסלו תש"א) כתב:
אך נכון הדבר כשיגדיל, להטבילו עוד הפעם לגרות בפני בד, משום שלא ברור הדבר במדינה זו שהוא זכות, כיון שבעוה"ר קרוב שח"ו לא ישמור שבת וכדומה עוד איסורים.
אך אפשר שמ"מ הוא זכות, שאף רשעי ישראל עדיפי מעכו"ם.
וגם הוא זכות מחמת דניחא ליה במאי דעביד אביו, ובפרט אחרי שגם אמו נתגיירה שבאופן זה הוא יותר זכות. ועיין בחת"ס סי' רנ"ג שסובר שבזה לא יוכל למחות כשיגדיל והובא בפ"ת סק"ח".
[נראה שנטייתו היא לקבל את דברי החתם סופר ולומר שאינו יכול למחות כאן. ושאפשר ליישמו אצלנו.
אמנם מדבריו במקום אחר (יו"ד חלק א סימן קסב) יש מקום להבין שהפשטות היא שלא כחתם סופר.]
עתה נדון אם אפשר ליישם את שיטת החתם סופר לעניינינו, הואיל ויגדל כמי שאינו שומר תורה ומצוות.
לדעת הבית יצחק הנ"ל, אי אפשר ליישמו:
אך לדינא בנידן... שישראל נשא נכרית ובני' נכרים... אם הגדילו, אם יכולין למחות, תליא בזה, הנה אם אביו רשע מחלל שבת ואוכל טריפות ואמו נכרית, ובודאי הבן גכ יגדיל ויתחזק בדרך זה, לכאורה אין זכות להולד, שאם ישאר נכרי לא יענש, ואם יהי' ישראל יענש. מ"מ כבר כתבתי בספרי ליו"ד ח"ב סי' ק' אות י"א דהוא זכות להגר, דאף שיענש מ"מ יש לו חלק לעה"ב. משא"כ אם ישאר נכרי, הן גוים כמר מדלי וכשחק מאזנים נחשבו, ע"כ הוה זכות להולד.
מ"מ ל"ה זכות ברור כל כך, על כן בכה"ג הגדילו יכולין למחות.
אמנם אם האב מתחרט על מעשה רשע... הוה זכות גמור. ובכה"ג י"ל הגדילו אין יכולי' למחות כדעת ח"ס.
מ"מ להכריע להלכה..."
היינו שלדעתו, כאשר הילד יגדל כמי שאינו שומר תורה ומצוות, גם אם נכריע שאפשר לגיירו מפני שהגיור נחשב כזכות, מכל מקום רמת הזכות אינה זו של "זכות ברור", הדרושה כדי ליישם את דברי החתם סופר שאי אפשר למחות.
באחיעזר (חלק ג סוף סימן כח) הסתפק בזה:
ובאמת העלה בתשו' חתס חיו"ד סי' רנ"ג דאם מביאים האב והאם או אחד מהם לגיירם אין יכולים למחות בגדלותם...
מ"מ י"ל דדוקא באופן שיתנהג כישראל דהוי זכות גמור, בכה"ג אינו יכול למחות, אבל באופן שיתנהג באיסור, אף דמ"מ הוי זכות כמו שכ' בשו"ת בית יצחק שם, אבל אפשר דלא הוי זכות גמור ובכה"ג יכול למחות בגדלותו".
לרב בקשי דורון (תורה שבעל פה כט עמוד מט אות ג; ומשם בתוספת תיקונים בספרו בנין אב – תשובות ומחקרים חלק ג סימן סא אות ה עמודים רסט-ער) פשוט שדברי החתם סופר כן שייכים, לפחות במי שהוא ספק יהודי, כבנדון דידן. הוא דן בילד שנמצא עזוב בגיל כשבעה ימים באחד מיישובי השומרון המוקף כפרים ערבים, ומאמציו רוצים לגיירו מספק:
ונראה שבנדון דידן זכות גמורה היא, שגם אם הגדיל אינו יכול למחות. ואף על פי שקטן שאביו ואמו מביאים אותו להתגייר נפסקה ההלכה שהגדיל יכול למחות, החתס הביא בזה ראשונים רבים הסוברים שרק כשבית דין מגייר קטן או שהוא מבקש, יכול למחות, אבל אם הוריו מביאים אותו וניחא ליה במאי דעביד אבוהון, גם אם הגדיל אינו יכול למחות לפי שזכות גמורה היא.
ואף על פי שבשו"ע נפסק שלא כדברי החתם סופר, משום גם אם אביו ואמו מביאים הקטן להתגייר עדיין אין זו זכות גמורה, ובגדלותו יכול לקבוע שאין זו זכות להתגייר, אבל בזכות גמורה כגון בנדון דידן שאין כל חובה בגיור, שהרי חייב במצוות והגיור לחומרא רק מתיר אותו, ודאי שגם אם הגדיל אינו יכול למחות, שהרי למה ימחה, בלאו הכי חייב במצוות..."
נראה שזהו לשיטתו שנדון דידן נחשב זכות גמורה, ועל כן אומר שבמקרה כזה הגיור חל ואינו יכול למחות (וכבר הזכרנו לעיל סיבות רבות מדוע בנדון דידן הגיור יהיה זכות).
קושי נוסף ביישום חידושו של החתם סופר לעניינינו: האם ה'אב' של נדון דידן שווה ל'אב' של החתם סופר?
גם אם נקבל את דברי החתם סופר, שכאשר אביו מביאו להתגייר אינו יכול למחות אחר כך, עדיין יש לדון אם בנדון דידן נחשב המאמץ כ'אביו' לגבי דין זה. ומצאנו מחלוקת בכך:
א. נחשב כ'אביו' לגבי גיור:
במטה לוי (חלק ב סימן נד עמ' 123, ושם סימן נה עמ' 124) כתב:
...בנד אין ספק שעל דעת אביו מלין את התינוק, ולא צריך שתהיה זכות לקטן, דאף אם חוב הוא לו, ניחא ליה מאי דעביד אביו.
ואין לומר דאביו זה אינו אביו כלל, שזה אינו, דלדינא אינו אביו, אבל לענין זה שניחא ליה לתינוק במאי דעביד אביו, לא יעלה על הדעת להגיד שאינו אביו. דהא תינוק זה, אם לא נגייר אותו, כל ימי חייו יקרא את האיש הזה אביו, וינהוג בו כל הכבוד שחולקין לאב. וכיון דידעינן דניחא ליה במאי דעביד האי גברא, אין מקום כלל לשאול אם היא לו זכות אם לא.
על כן אין כאן איסור ואין כאן ספק לדעתי, שיש כח ביד אביו וביד ב"ד למול את התינוק ע"ש גרות..."
לכאורה סבר ש'אב' כזה ייחשב כאביו הגמור לגבי גיור. ואם נוסף לזה נאמץ גם את שיטת החתם סופר הנ"ל, לכאורה לא נימנע מהמסקנה שהילד לא יוכל למחות.
ב. אינו נחשב כ'אביו' לגבי גיור:
הגרי"ש אלישיב (פסקי דין רבניים חלק א עמ' 379–380; קובץ תשובות חלק ב סימן נז עמ' עה-עו) כתב:
עוד יש לדון בזה. [דהנה] דעת רשי וכן נפסק בשו"ע, שגר קטן כשאין לו אב מטבילין אותו על דעת בי"ד, היינו שאמו הביאתו להתגייר, או שהוא קצת בר דעת ובא מדעתו להתגייר, אבל בי"ד בעצמם אינם יכולים לגייר גר קטן.
והנה מתעוררת שאלה ביהודי שנולד לו בן מן הנכרית, שלפי הדין אין הוא נחשב לאביו... אם האב הזה יכול לגייר את הילד או לא. שאפשר לומר מכיון שבאופן טבעי הוא אביו, א"כ אם גייר אותו הרי זו זכות לילד משום דניחא להו במאי דעביד אבוהון. או שמא נאמר, מכיון שבמובן המשפטי אין לו קשרי אבהות עם הילד הזה ואין בין המוליד והנולד חובות וזכויות אחד נגד השני והרי הוא כאיש זר לו, לא נאמר לגביה הכלל של ניחא להו במאי דעביד אבוהון, והרי זה כאילו אדם זר גייר אותו ולא חלה הגירות משום שאין זו זכות לו.
ועי' בשו"ת מטה לוי... ודעתו נוטה לומר שאב כזה יכול לגייר את הילד... אמנם בשו"ת מהר"ם שיק חלק יורה דעה סימן רמ"ח, דעתו נוטה לומר שאין האב הזה יכול לגייר את הילד, הואיל ולפי הדין הוא לא בנו, אבל לא הכריע בדבר.
אולם הדבר מפורש בכסף משנה הלכות מלכים פ"ח ה"ח, שכתב שם הרמב"ם גבי דין יפת תואר: נתעברה מביאה ראשונה, הרי הולד גר, ואינו בנו לדבר מן הדברים מפני שהוא מן הנכרית, אלא בי"ד מטבילין אותו על דעתם. ועיי' בכסף משנה שם: אלא בי"ד מטבילין אותו, כדאיתא פ"ק דכתובות דף י"א, גר קטן מטבילין אותו על דעת בי"ד, ופרש"י, אם אין לו אב, ואמו מביאתו להתגייר, והא נמי הכי הוא דאין ולד זה בן ישראל בכלל, דבנך הבא מן הנכרית אינו קרוי בנך. הרי מבואר במפורש שישראל הבא על הנכריה אין האב יכול לגיירו, משום שאין הוא נחשב אביו, אבל בי"ד מגיירים אותו כשאמו מביאתו להתגייר.
ובנדון דידן: הלא אמו לא הביאתו להתגייר... א"כ הגיור היה שלא כדין ולא חלה הגירות.
אכן בעיקר הלכה זו שאין בי"ד יכולים לגייר גוי קטן אלא א"כ הובא להתגייר ע"י אביו או אמו, יש בזה מחלוקת בין גדולי הראשונים, ודעת הרבה מגדולי הראשונים היא שבי"ד בעצמם יכולים לגייר גוי קטן גם כשלא הובא להתגייר ע"י אביו או אמו... ולפי זה בנידון דידן אף שהמבקש לא נחשב כאביו, מכל מקום חלה הגירות שעשו לקטן, כיון שזה היה על דעת שלשה רבנים שהם כבי"ד, ולשיטת הראשונים שבי"ד בעצמם יכולים לגייר גוי קטן, אף על גב שלכתחילה אסור לעשות זאת, מכל מקום בדיעבד חלה הגירות. ועיי' בדרכי משה טור יורה דעה סימן רס"ח סק"ד שהביא בשם המרדכי שאם גיירו בי"ד מעצמן אינו גר, ובנ"י בכתובות כתב שהוא גר. ובב"ח שם סק"ט דעתו להכריע שאינו גר.
אולם מכיון שבדבר זה יש מחלוקת הראשונים, ומפשטות לשון השו"ע משמע שבי"ד בעצמם אינם יכולים לגייר גוי קטן כשאין לו אב ואמו לא הביאתו להתגייר, על כן למעשה במקרה דידן אין לקבוע שהילד הוא ודאי גר, אלא הוא ספק גר.
והנה לגבי האמור שם בכתובות, שאם הגדילו יכולין למחות, וכן נפסק בשו"ע יורה דעה סעי' ז': בין קטן שגיירו אביו בין שגיירוהו בי"ד, יכול למחות משיגדיל, ואין דינו כישראל מומר אלא כעכו"ם, גם בהלכה זו יש מחלוקת הראשונים. דעת הרי"ף בפרק החולץ ביבמות היא, שאינו יכול למחות משיגדיל; ועיי' בשו"ת חתם סופר חלק יורה דעה סימן רנ"ג שהכריע להלכה, שאם נתגיירו אבותיו עמו אינו יכול שוב למחות, וגם כשהביאתו אמו להתגייר והיא עצמה לא התגיירה, דעתו נוטה להכריע ששוב אינו יכול למחות.
אבל כשבי"ד עצמם גיירו אותו, לדעת רוב הראשונים הרי יכול הוא למחות לכשיגדיל, ולדעת הרי"ף גם כשבי"ד עצמן גיירו אותו שוב אינו יכול למחות".
נראה שלדעתו יש להכריע ככסף משנה, שכאן אינו נחשב שהביאוהו הוריו להתגייר, ועל כן אין לקבוע שאי אפשר לו למחות אפילו לשיטת החתם סופר. ועוד, במקרה שלו, הואיל וייחשב שבית דין גיירוהו בלי שהורים הביאוהו, יש מחלוקת אם הגיור חל.
אמנם יש לשאול מה הסברא לדרוש 'אב' הלכתי בדווקא. הרי לכאורה הראשונים שכתבו שאי אפשר לגייר אם אין אביו מביאו דיברו במקרה שהורי הקטן מתנגדים או שלא ידועה דעתם, אך לא באופן שהם רוצים בגיור אלא שמשפטית אינם נחשבים כהוריו, ובשו"ת מהר"ם שיק הנ"ל (יו"ד סימן רמח), שאת דבריו הביא הגרי"ש אלישיב כדעה המחמירה, התבטא: "דמסתמא בתר אמו גרור". ומסתבר שסברתו וכוונתו שאין לגייר ילד כשרק אביו הביולוגי מביאו אם האימא נשארת נכרית, משום שיש לחשוש שילד זה ייגרר אחריה ויתבולל בין העמים. מה שאין כן בנדון דידן הרי יישאר אצל אביו הביולוגי היהודי – ואצל האם היולדת (במקרה של תרומת ביצית) או הביולוגית (במקרה של פונדקאות) – הרוצים בגיורו. (ועיינו במהר"ם שיק שם שכל זה לפי התוספות יום טוב, שלשונו "אין מטבילין" אכן משמעה לכאורה לכתחילה [אומנם הביא שם עוד שגם הפני יהושע (קידושין סט ע"א) כתב שהילד נגרר אחר אימו, ובדבריו פירש שייתכן שאין כוונתו שאין לגיירו, אלא שאין בידו של האב או בית הדין לוודא שגיור זה יתקיים, שהרי לכשיגדל הילד יוכל למחות].
ועוד, הרי בכל פעם שמשפחה שלמה מתגיירת יחד, אם ההורים מתגיירים לפני ילדיהם, מתנתק היחס ההלכתי ביניהם לילדיהם, ולא מצאנו מי שאומר שבמקרה כזה גיור הילדים ישתנה לגיור של בית דין לבד ולא של מי שהוריהם הביאום1ועיינו להלן שיש סברא שהאב הגוי נחשב 'בעלים' של בנו. לסברא זו ייתכן שהיכולת שיש ביד האב להתנגד לגיור בנו היא משום שהוא נחשב 'בעלים', וייתכן שבעלות זו אינה פוקעת גם כשהאב עצמו מתגייר ואינו נחשב עוד לאב הלכתי. ועיינו בנוגע לסברא זו בדברי הזכר יצחק (סימן ב) ובמבוא לזכר יצחק חלק ב מאת המהדיר הגר"ש שפירא, שהביא מדברי אביו הג"ר אליעזר שפירא זצ"ל שהאריך בענין זה. ולפי דרך זו ברור שכשאין 'אב' אין מניעה לגייר את הקטן משום כך, שהרי אין צורך שהאב דווקא יביא את בנו, אלא שלא יעכב מחמת הבעלות שיש לו. ובזכר יצחק שם צידד שאולי גם לענין גיור של ילד שאביו יהודי ואימו גויה תהיה משמעות לרצון האב, לגייר (ואולי שלא יוכל הקטן למחות כשיגדיל, לסברות שכשאביו מגיירו אינו יכול למחות, ראו להלן) או להתנגד לגיור, אף על פי שלהלכה אינו נחשב בנו, משום שייתכן שרק לעניני יוחסין אינו נחשב בנו, אבל לענין הבעלות שיש לאב – בעליו הוא. לפי דרך זו מתורצת הקושיה ממשפחה המתגיירת יחד. אמנם גם לפי דרך זו בפונדקאות או תרומת ביצית כשהאב הביולוגי הוא יהודי (וכך הדבר ברוב המקרים שבהם זוג הורים לילדי פונדקאות או תרומת ביצית מבקשים לגייר את ילדם), הרי שרצונו בגיורו של הילד מסייע לכך, אף שאין הוא 'אב' הלכתי לשאר הענינים..
על טענתו של הגרי"ש אלישיב על פי דברי הכסף משנה יש להעיר: הכסף משנה הביא מדברי רש"י שגיור של ילד שאין לו אב הוא על דעת בית הדין, וביאר שהוא הדין לגיור המוזכר ברמב"ם לגבי בנם של ישראל וגויה שאינו על דעתו של האב, כיוון שאין לילד זה אב הלכתי, ולכן נקט הרמב"ם שגיורו הוא "על דעתם" – של בית הדין, ולא על דעתו של האב.
ברם ברמב"ם לא מבואר שיש דרישה שהאם תביא את הילד לגיור, ולשונו "על דעתם" אינה מזכירה את האב, שאכן אין לו מעמד הלכתי לגבי ילד זה, אך באותה מידה גם אינה מזכירה את האם. רש"י, שאת דבריו הביא הכסף משנה, אמנם הזכיר שהאם מביאה את הילד, אך אין כל ראיה שלדבריו מדובר בדרישה עקרונית – בפשטות רש"י מתאר את המצב המצוי, כי הילד הרי אינו מגיע לבית הדין בעצמו להתגייר, ובית הדין אינם אוספים ילדי גויים מן הרחוב לגיירם, מי הביא את הילד? בפשטות הוריו, וכשאין אב – ורש"י דיבר בילד שאין לו אב כלל, לא בילד שאביו אינו אביו ההלכתי – האם מביאתו.
מהכסף משנה, שהשווה את מי שאין לו אב הלכתי למי שאין לו אב כלל והסביר את לשון "על דעתם" שברמב"ם על פי השוואה זו, משמע שיש הבדל בין אב המביא את בנו שהגיור הוא "על דעתו", לאם המביאה את הבן שהגיור הוא "על דעת בית הדין". אך גם בדבריו אין הכרח לומר שיכולת בית הדין לגייר "על דעתם" מבוססת על הבאת הילד אליהם על ידי אימו דווקא. אדרבה, לו כך היה, היינו מצפים שהגיור יוגדר "על דעת אימו" – בפשטות ההבאה על ידי האם היא המצב המצוי וכאמירה הלכתית הדגש בה אינו על כך שהאם מביאה אלא על כך שלא האב הוא המביא.
הרמב"ם כאמור לא חיווה דעתו בשאלה מי מביא לבית הדין את הילד שאביו הביולוגי ישראל ואימו גויה.
ולגבי שיטת החתם סופר שהביא, שרק "אם נתגיירו אבותיו עמו אינו יכול שוב למחות", יש לציין שמדברי החתם סופר עצמו שכתב "דהיכי שהוא זכות גדול בודאי אין יכול למחות... גלל זה אני אומר בנתגיירה עמו אחד מאבותיו (ו)אינו יכול למחות", לכאורה ברור הוא שלא הייחוס ההלכתי הוא הקובע אלא השאלה אם היחסים המציאותיים יהיו של הורים וילדיהם. ואם כן הרי שבנדון דידן לכאורה פשוט שיש להגדיר את האבא הביולוגי כאביו לגבי הבאתו לגיור (כיוון שהילד יגדל אצלו ואצל האם – היולדת או בעלת הביצית וכנ"ל – השותפה להבאתו לגיור).
ואין זה דומה גם לנדונו של הפני יהושע הנ"ל, שבו האם נותרת בגויותה והילד גדל עימה ונגרר אחריה, לפי הבנת המהר"ם שיק עצמו.
סברא נוספת לקבוע שאין אפשרות של מחאה בענייננו
כתב הרמב"ם (הלכות עבדים ח, כ):
ישראל שתקף עכום קטן או מצא תינוק עכו"ם והטבילו לשם גר הרי זה גר, לשם עבד הרי זה עבד, לשם בן חורין הרי זה בן חורין".
והכסף משנה שם כתב:
ישראל שתקף בעכום קטן וכו'. זה פירש רבינו על מה שאמרו בפ"ק דכתובות (דף יא) א"ר הונא גר קטן מטבילין אותו על דעת בית דין".
בדגל ראובן (לרב ראובן כץ, חלק ג סימן יב; כ, ב) דן בדברי הרמב"ם הללו והסביר:
ולפז יתיישב היטב פסקי הרמב"ם (בפ"ח מהל' עבדים ה"כ) הנ"ל... דמשמע שיכול להטביל בע"כ אפילו שלא מדעתו, ואינו יכול למחות כשהגדיל...
ולפי דברינו ניחא שפיר, דישראל שתקף עכו"ם קטן או מצא תינוק עכו"ם, קונה אותו לעבד בקנין הגוף כמו כיבוש, וכיון שקנה בו קנין הגוף יכול להטבילו בע”כ לשם עבד או לשם בן חורין... ואינו יכול למחות כשהגדיל, ולא צריך לדין זכיה כמו בגר קטן מטבילין אותו ע"ד ב"ד, דכאן הוא הבעלים על הקטן העבד שזכה בו קנין הגוף..."
וכתב עוד (שם כא, א):
וכן נל דזהו סברת התוס' בכתובות (דף יא) בנכרית מעוברת שנתגיירה, בנה אין צריך טבילה... שיכולה לגייר את העובר מה"ת ולא צריך לדין זכיה... זכתה בהעובר קנין גמור ויכולה לגיירו מה"ת, כי היא הבעלים על העובר שבמעיה לגיירו, ולא צריך לדין זכין לאדם... אלא (הוא) [היא] הבעלים לגייר העובר כ"ז שהוא במעיה, כי דעתה מועיל גם לגבי העובר אף לקבלת המצות..."
גם הרב שמואל ברוך ורנר (משפטי שמואל מהדורה תנינא סימן יב אותיות ה-ו; יקר תפארת – משפטי שמואל על הרמב"ם הלכות עבדים ח, כ אות ב) האריך וטען כיסוד זה על פי הרמב"ם הנ"ל (וציין שכבר קדמו בזה בדגל ראובן):
וביארנו בעזה ביקר תפארת שם, דהואיל והישראל עשה קנין בתינוק וזכה בו מדין כיבוש, ע"י שתקפו, או במציאותו מושלך בשוק, הרי התינוק הוא קנינו וזכאי לעשות בו כרצונו להטבילו לגירות... ואינו יכול להתנגד או למחות כשיגדיל...
ומעתה זכינו לדון בנידוננו, הואיל והגוי אבי התינוקת מסר אותה להמאמצים, ולזה הרי יש לעכו"ם קנין בבניו ובבנותיו כמש"כ הרמב"ם בפ"ט מעבדים ה"ב, (כאשר כתבנו...), הרי המאמצים קנו אותו מידו, וזכאים לגיירה כרצון המאמצים שקנו אותה..."
וכן כתב בחלקו של יוסף (לרב יוסף זוסמאנוביץ, סימן י עמוד מ ד"ה אמנם ברור):
אמנם ברור לענד דדברי הרמב"ם... אם הטבילו לשם גר הרי זה גר ואינו יכול למחות...
ומה שמצא תנוק עכו"ם הדין כן, סובר הרמב"ם פשוט, דהנה הרמב"ם פסק פ"ט מעבדים ה"ב וכן מוכר בניו ובנותיו... אם כן חזינן דעכו"ם יש לו זכות למכור בניו, אם כן שוב ישראל זה זוכה במציאות זו כמו בכל אבידת עכו"ם והבן".
וכן נראה בדעת המשאת משה (סנהדרין סימן כד עמוד מא ד"ה ונראה):
ונראה דדעת רבינו [הרמבם] שישראל שתקף עכו"ם קטן או מצא תינוק מושלך, קונה אותו ויכול לגיירו בעל כרחו, שהוא בעלים עליו... כמו שיכול להטבילו בע"כ לעבדות... וע' ר"מ הל' עבדים פ"ט ה"ב, וכן מוכר בניו ובנותיו שנאמר... מבואר מהרמב"ם שעכו"ם בעלים על בניו ובנותיו למכרם לעבד כנעני.
ולפ"ז אם אב מביא את בנו לגייר, לא צריך על דעת ב"ד, כמו מי שתקף או מצא עכו"ם קטן".
וראה גם בקובץ מראה מקומות (לרב חנוך העניך קרלנשטיין) על כתובות יא ע"א (עמוד כו ד"ה רש"י דה הגדילו):
רשי ד"ה הגדילו [יכולים למחות] וכו' קטנים שנתגיירו ואפילו עם אביהם וכו' – ע' בהראשונים ז"ל שיש חולקין על זה [היינו שאם נתגיירו עם אביהם לא יוכלו למחות]... ולכאו' הביאור בדעת החולקין הוא דס"ל דאם באו אבותיו עמו, אזי אין זה גירות מדין זכין וכו', אלא מדין בעלים, עי' רמב"ם פ"ו מהל' תשובה ה"א דבניו הקטנים של אדם הם כממונו, עיי"ש.
ואכן עי' במהר"ם שיף כאן שהוכיח כשי' רש"י מסוגיין..."
רואים לפי דעות אלה שלדעת רמב"ם "ישראל שתקף עכו"ם קטן או מצא תינוק עכו"ם" קנאו, כמו שיש לגוי קניין על ילדיו, ובמצב כזה אפשר לגייר את הילד בעל כורחו ולא יוכל למחות אחר כך.
ויש לציין שהרמב"ם הזכיר את האפשרות של מחאה לאחר הגיור רק בהלכות מלכים (י, ג), במקרה ש"אם היה קטן כשהטבילו אותו בית דין", ואינו מזכיר שם שמדובר אפילו כשהביאו אביו.
כמו כן, הרמב"ם לא הזכיר אפשרות של מחאה כאשר דיבר על מעוברת שהתגיירה (הלכות איסורי ביאה יג, ז), וגם לא הזכירה כשדיבר על "ישראל שתקף עכו"ם קטן או מצא תינוק עכו"ם והטבילו לשם גר" (הלכות עבדים ח, כ).
אמנם יש לציין שלפי זה לכאורה יצא שכאשר משפחה שלמה מתגיירת, לא יוכלו הילדים הקטנים למחות לכשיגדלו2יש להעיר שאמנם רש"י בכתובות (יא ע"א בדיבור הראשון בגמרא) כתב: "אם אין לו אב ואמו הביאתו להתגייר", ואפשר להתרשם מזה שלדעת רש"י הסוגיה מדברת רק כאשר האב אינו שם (מפני שלאב יש 'קניין' בילדיו, כמובא כאן בגוף התשובה).
אבל האמת היא שאי אפשר לטעון כך ברש"י, שכן מפורש מדבריו המובאים בסמוך שיכולת המחאה היא אף בקטן המתגייר עם אביו..
אבל קשה מאוד לומר כן להלכה, שהרי בגמרא שם אמרו: "אמר רב יוסף: הגדילו יכולין למחות", וכתב שם רש"י: "הגדילו. קטנים שנתגיירו, ואפי' עם אביהן".
והרשב"א שם כתב:
אמר רב יוסף הגדילו יכולין למחות. כלומר ואפי' נתגיירו בניו ובנותיו עמו, תדע לך מדאקשינן עליה ממתני' דהגיורת והשבויה וממתני' דאלו נערות שיש להן קנס, ולא פרקינן הכא במאי עסקינן בגר שנתגיירו בניו ובנותיו עמו כדפרקינן לעיל.
וכן כתב הריטב"א שם:
אמר רב יוסף הגדילו יכולים למחות. פי' אכולהו ואפילו מי שנתגיירו בניו ובנותיו עמו...
וכן כתב הר"ן שם על הרי"ף (ד ע"א בדפי הרי"ף):
ולענין הלכה קיל כרב הונא דאמר דגר קטן מטבילין אותו על דעת ב"ד...
וקיימא לן נמי כרב יוסף דאמר דאם הגדילו יכולין למחות, ואפי' בגר שנתגיירו בניו ובנותיו עמו, והכי מוכח בגמרא..."
בין קטן שגיירו אביו בין שגיירוהו בד, יכול למחות משיגדיל..."
ונעיר שבמגילת ספר על הסמ"ג (לאוין קיו, נד, ג) כתב במפורש שלמרות שיש לאב 'קניין' באותו תינוק, מכל מקום "אי לא ניחא ליה באותה טבילה לשם עבדות, הרי יכול למחות".
ובערוך השלחן (יו"ד סימן רסז סעיף ח) כתב שבעבד במקרה כזה יוכל למחות, "ולא דמי לגר", ונראה שדיבר במקרה של הרמב"ם הנ"ל, וסובר שבמקרה כזה אם התוקף גיירו, יוכל למחות אחר כך.
אבל יש להעיר שגם אם נאמר שבמקרה רגיל של גיור ילד גוי יחד עם אביו יוכל למחות, במקרה שלנו ייתכן שהמצב שונה.
ראשית לגבי אימוץ כתב בתשובות והנהגות (כרך א סימן תרכב):
...אמנם בעיקר גר קטן בזמנינו, שמקבלים ילד לאימוץ, נראה שאלים מאד ולא מועיל מחאה כלל. שאם נעשה בהסכמת האב או שמסר בעצמו לאימוץ, או שחברת האימוץ זכו כשלהם מחוקי המדינה, אלים הדבר מפני שבכחם למוכרו ליהוי כשלו, וממילא יכול לכופם להתגייר. ושורש הדברים שהרמבם פוסק בפ"ח דעבדים (ה"כ) דישראל שתקף עכו"ם קטן או מצא תינוק עכו"ם והטבילו לשם גר הרי זה גר, לשם עבד הרי זה עבד, והיינו כיון שזכה בו כשלו יכול לגיירו בע"כ, וכן הוא גם בחברה המאמצת שזכו מכח מסירת ההורים או מחוקי הממשלה, נחשב הילד בזה כשלהם ממש ולא גרע מתקפו.
וכן אם האב מסר, הלוא בכחו למכור בנו, וכמבואר ברמב"ם בפ"ט דעבדים (ה"ב), והוא הדין דיכול לגיירו או למסור לאחר כחו ויגיירו. ולכן גם ההורים שזכו בילד המאומץ מצד האב או המאמצים, אלים כוחם שיש להם בו קנין גמור ויכולים לגיירו בע"כ, ובזה לא צריך דין זכייה. ולכן הרמב"ם לא הזכיר בתקף גוי שמועיל מחאה כשהגדיל, דנראה מדבריו שלא מועילה המחאה כיון שהגירות אינו מדין זכייה... וכ"ז צריך עוד עיון (ועיינו באור שמח ספ"ח דעבדים ובלח"מ שם).
ומיהו מדברינו נראה שאם קיבל הילד מהאב, כיון שיכול גם למכור בניו בעכו"ם, הוה שלהם ממש ויכולים לגיירו ולא מועיל מחאה. וכן חברת אימוץ, הרי הוא כשלהם ממש, ויכולים למוסרו שיהיה שלו, וממילא יכול לגיירו".
נראה פשוט שלפי זה בנדון דידן יהיה אפשר לגיירו ולא תועיל מחאה אחר כך3באגרות משה (יו"ד חלק א סימן קסב ד"ה ובעצם יש עצה) הזכיר אפשרות של 'קניין' ילד לשם עבדות בזמן האימוץ, כך שיהיה ניתן אחר כך לשחררו בעל כורחו ויהיה לו דין גר בלי אפשרות מחאה.
אבל נראה שקשה ליישם זאת למעשה בנדון דידן, שהרי כתב שם ש"השחרור צריך לעשות בשטר ע"י אחר שיזכה עבורו בתורת זכיה...". ומן הסתם הצעה כזו תעורר סלידה רבה אצל ההורים..
ויש להוסיף שבמקרה של תורמת ביצית נוכרייה (גם אם נאמר שהילד נולד נכרי, ועל כן אינו מתייחס לא אחרי ה'אימא' שילדה אותו ולא אחרי בעלה), שתורמת הביצית מכרה את הביצית לזוג זה, ודאי שלא יהיה גרע מ"ישראל ש... מצא תינוק עכו"ם והטבילו לשם גר". וייתכן שבמקרה זה הכול יודו שנחשב קניינו של הזוג שקנאו ויוכלו לגיירו בעל כורחו.
וגם במקרה ההפוך, של תורמת ביצית יהודייה ופונדקאית גויה, גם אם מצד יוחסין הוולד מתייחס אחרי הפונדקאית, היא הרי 'מקנה' את התינוק לזוג היהודי לאחר הלידה, וגם כאן אפשר לטעון שהכול יודו שנחשב קניינו של הזוג שקנאו ויוכלו לגיירו בעל כורחו.
על כן נראה שיש כאן עוד סניף לקבוע שילד זה לא יוכל למחות. ונוסיף שלפי סניף זה גם אין צורך לדון אם יש כאן זכות או לא, שהרי בכל אופן אפשר לגיירו בעל כורחו.
גם יש להוסיף שאפילו אם באב נכרי רגיל נאמר שאינו 'בעלים' על ילדיו כדי שיוכל לגיירם בעל כורחם, בנסיבות שלנו יש יותר מקום לקבוע שה'הורים' (אלה שיגדלו את הילד) נחשבים בעלים. שהרי כאשר מדובר בתרומת ביצית מנוכריה, הבעל היהודי ואשתו היהודייה מקבלים לידיהם ביצית (ומן הסתם שילמו עליה) שלכאורה לפני השתלתה ברחם האישה הייתה רכושם הפרטי, ויש סברא לומר שיכולים להפרותה על דעת שיגיירו את הוולד לאחר מכן.
גם במקרה של פונדקאית גויה יש להניח שהותנה מראש שהפונדקאית תעביר להם את הוולד לגמרי, ונראה שגם כאן יש מקום לראות את הביצית המופרית כ'רכושם' שהפונדקאית חייבת להחזיר להם.
יש להציע סברא נוספת, שייתכן שמחאה יכולה להועיל רק אם אכן תפטור את המוחה למעשה מקיום המצוות, ולא כשגם לאחריה חייב הוא בהן מספק. ואף אם נאמר שמכל מקום מחאה על עצם הגיור וההגדרה כיהודי תוכל להועיל גם כאן, עדיין מסתבר שאם לא ימחה נגד עצם הגיור אלא שלא ירצה במצוות, לא נוכל לראות זאת כמחאה, כיוון שלענין חיובו במצוות – למעשה – אין הדבר תלוי ברצונו. וזאת אף אם נאמר שבדרך כלל מחאה על חיוב המצוות או אף מעשים המוכחים על אי רצון במצוות ייחשבו כמחאה.