חכם בעוז ותעצומות ידיו רב לו במלחמתה של תורה, דקרי ותני הלכתא גבורתא כר' אמי וכר' אסי דגרסי ביני עמודי, הוא מותיב לה והוא מפרק לה על כל קוץ וקוץ תלי תילין של הלכות יותר מכדי', ה"ה אדוני מורי ורבי הרב המאה"ג החריף הבקי המפורסם כבוד מהורר יוסף הכהן אב"ד דק"ק ראשקוב:
ילמדנו רבינו על שאלה אחת שאירע בק"ק קיליע בשוחט אחד שהיה שם מזמן זמנים טובא, וכעת יצא מכשלה מתחת ידו, שהעידו עליו עדים כשרים ונאמנים איך ששחט בלי בדיקה תחלה וסוף, והאנשים ההמה לא רצו לאכול משחיטתו ששחט בלי בדיקה. ועתה יורינו מורינו אם אותו שחיטה טריפה מחמת שלא בדק תחלה וסוף. ואם מחויב לשלם אותה שחיטה לבעליה שהפסידו. ואם מעבירין אותו על דבר זה עד שיקבל שלא לעשות עוד.
והנני באתי בבקשה כתלמיד לפני רבו להשיבני דבר על בוריו, והייתי רוצה לכתוב איזה דבר לחוות דעתי הקלושה, אך איך אשא פני נגד רום פאר מעלת כבוד תורתו, אך ללמוד אני צריך, והנני אומר וקוצר ככלב המלקק מן הים, ואף אם שגיתי אין להאשימני כי אין לי לא טור ולא בית יוסף ולא שום פוסק, אך מה שבקוצר שכלי השגתי.
ונראה דלכאורה היה נראה להתיר אותה שחיטה, חדא דהוי ספק ספיקא, דעל בדיקה הראשונה אין להאשימו כלל, דהא כתב הרא"ש בפ"ג דחולין (פ"א סי' טו) ומביאו בשלחן ערוך (יו"ד) סימן י"ד (סי' יח הי"ט) טבח שיש לו סכין מיוחד ומצניעו במקום מיוחד, בחזקת בדוק הוא, ואם שחט בלא בדיקה ונאבד, שחיטתו כשרה וכו'. נמצא כיון שהוא שוחט מזמן הרבה סכינו בחזקת בדוק.
אמנם דעל בדיקה האחרונה ג"כ אין לאוסרו מטעם ספק ספיקא, דכתב התוספות פ"ק דחולין דף י' (ע"א ד"ה סכין) גבי מקוה שנמדד וכו', אם נמצאת הסכין פגומה לאחר שחיטה, ספק בעצם מפרקת נפגמה, ואת"ל בעור נפגמה שמא לא נשחט הסימן במקום פגימה וכו', עכ"ל. וה"נ איכא ספק ספיקא, ספק יש בו פגימה ספק אין בו פגימה, ואת"ל יש בו פגימה, ספק נפגם בעצם או בעור, והוי ספק ספיקא ממש להתיר שחיטתו.
וכי תימא דאין זה ספק ספיקא, כיון דכ' בה"ע והובא בט"ז סימן מ"ט (סק"ג) דבעינן ספק ספיקא שיוכל להתהפך וכו', וכאן אינו מתהפך - ספק במפרקת ספק בעור, ואת"ל בעור תו לא מצי למימר מידי.
זה אינו, דאחר העיון נשקפתי על פני מראה כהן בש"ך סימן ק"י (כללי ס"ס) ס"ק י"ד, וראיתי שהאריך בזה והקשה קושיא כזה מכמה מקומות יעו"ש, ותירוצו עולה שם, דכל היכא דבעינן מתחלה לדון אם יש איסור כלל אין צריך להפכו, כגון גבי דרוסה שהציפורן בגבו, ספק נכנס ספק לא נכנס, ואת"ל נכנס שמא הציפורן מעלמא אתי וכו', דשם אין שייך להפכו דמתחלה צריך לדון אם יש אסור כלל אם נכנס אם לא נכנס כלל, יעו"ש באריכות.
ואומר אני, דא"כ אף אי אמרינן גבי נמצאת פגומה לאחר שחיטה דאין זה ספק ספיקא, כיון שאינו מתהפך, שאני התם דהסכין הרי פגום לפנינו, רק שהב' ספיקות הם בגוף הבהמה, כמו שמביא הש"ך (שם) גבי עצם נשבר, ספק קודם שחיטה וכו', ששני הספיקות הם בגוף עצם, וכמ"ש הש"ך דשם אינו מיקרי ספק ספיקא, דשם בעינן שיוכל להתהפך וכו'. ה"נ גבי נמצאת פגומה שני הספק ספיקא בגוף הסימנים בבהמה, א"כ צריך להיות מתהפכת. משא"כ בנדון דידן, שהספק ספיקא אם יש כאן פגימה כלל וכו', א"כ מתחלה צריך אתה לדון אם יש שם איסור כלל, א"כ א"צ להיות מתהפכת והוי ספק ספיקא גמור.
וביותר ראיתי שהט"ז גופא בסימן פ"ד (סקי"ז) גבי ראזינקש, המציא שם ספק ספיקא, וז"ל: דיש כאן ב' ספיקות, ספק היו מילוון שם בשעה שלקחו הראזינקש, ספק לא היה שם, ואת"ל היו שמא נימוחו, עכ"ל. הרי דגם שם אינו מתהפך, דאם ת"ל ספק שנימוחו ואת"ל שלא נימוחו, א"כ תו לא מצי למימר מידי. וכ"כ בספר מגיני זהב (סימן לג) דלא בעינן ספק ספיקא המתהפכת.
ועוד ראיה לכאורה להתיר, מהא דכתב הש"ך סימן ב' ס"ק ג' גבי ישראל מומר בודקין סכין ונותנין לו, וכתב הבית יוסף דאין צריך לבדוק לו לאחר שחיטה, דמסתמא הוא בדקו יפה, אבל אי ידעינן בודאי שלא בדקו צריכין לבדוק לכתחלה, דלא עדיף מישראל כשר דצריך לבדוק לכתחלה גם לאחר שחיטה כדלקמן סימן י"ח, עכ"ל. ומדכתב לכתחלה, משמע הא בדיעבד אם לא בדק כשר, א"כ בנידון דידן ג"כ אם לא בדקו כשר השחיטה מתרי טעמי הנ"ל, כנ"ל לכאורה.
אמנם אחר ההשקפה היטב נראה דאין כאן שום יסוד לסמוך עליו להכשירו. והוא, דטעם ספק ספיקא אין בו להכשירו, אף דלא בעינן שיתהפך מ"מ לא מיקרי ספק ספיקא, והוא דכתב הט"ז בסימן ק"י ס"ק ט"ו, גבי שחט ונמצאת פגומה לאחר ששחט כמה בהמות, שיש ספק אם נפגמה קודם שחיטה אותה בהמה או לאחרונה, ואת"ל שבאותו בהמה נפגמה שמא במפרקת נפגמה וכו', ומסיק שם דאין להתירו מכח ספק ספיקא זה, דהא הבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך שנשחט כראוי, וע"כ כיון שהספק בגוף השחיטה אם נעשית כראוי, ולהוציא מחזקת שלא נשחטה אין מועיל ספק ספיקא זה, כיון דבאותו איסור עצמו היתה קודם לא יצאת ממנו בודאי, עכ"ל. הרי ממש ה"נ בנידון דידן, כיון שהספק ספיקא בגוף השחיטה אם נשחטה כראוי אם לאו, אין הספק ספיקא מוציאה מכלל חזקתה, א"כ אין להתירו מכח ספק ספיקא זה.
והנה הואלתי לדבר, דגם מש"ך שהבאתי אין ראי' משם כלל, דלפענ"ד נראין דבריו תמוהין, כמו שאכתוב דבאמת מוכח דאף בדיעבד פסול אם לא בדק לאחר שחיטתו.
והנה מקור דין אית' בשלחן ערוך סימן ב' (סעיף ב) מומר אוכל נבלות לתיאבון, ישראל בודק סכין ונותן לו ומותר לאכול משחיטתו אפילו בינו לבין עצמו, והטעם בש"ס (חולין ג. רש"י) דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, א"כ כיון שלא משכח סכין כשר לא טרח להדורי בתרי', ועל כן מהני בדיקת סכין, כיון שנתונה בידו סכין יפה בודאי ישחוט בו. וכתב הט"ז (סק"ב) ז"ל: כתב בית יוסף בשם רבינו ירוחם די"א אם בדק לו סכין קודם שחיטה א"צ לבדוק אחר השחיטה, והגאונים כתבו שלכתחלה צריך לבדוק אחר שחיטה, וכן עיקר וכו', עכ"ל.
והנה חל עלינו חובת ביאור במאי פליגי דעות הנ"ל. והט"ז (שם) כתב ז"ל: וצ"ל דכשהסכין לפנינו תיכף אחר שחיטה כולי עלמא לא פליגי שצריך בדיקה, דלא עדיף מישראל כשר דצריך בדיקה אחר השחיטה, אלא כי פליגי באם נותן לו הסכין יפה לשחוט והוא הולך ביחידות למקום אחר ושם ישחוט, באופן שאין יבוא הסכין לפנינו עוד, דהמכשירים ס"ל דהא גם בישראל כשר אם נאבד הסכין אחר שחיטתו דמוקמינן אחזקתו, ואף על פי כן דכאן הן עושין לכתחלה וכו', עכ"ל.
ואומר אני באימה וביראה דנראה לי תמוה, דדברים הללו אי אפשר להולמן, ומתחילה אעורר ליתן מקום לדברי הט"ז, דהנה הט"ז פי' דפלוגתייהו באם נאבד וכו', דהמכשירים ס"ל מידי דהוי נאבד גבי ישראל וכנ"ל, א"כ ע"כ צריך לומר להגאונים דס"ל דצריך בדיקה באמת פסול כאן שחיטתו, כיון דאי אפשר לבדוק הסכין והגאונים מצריכין לבדוק אף לבסוף, והא ע"כ גבי נאבד דישראל כולי עלמא מודו בזה דכשר, וכן משמע מדברי הש"ך ס"ק ד' דמסיים שם לפי שיטתו וז"ל: אבל בדיעבד אף להגאונים פשיטא דכשר אף אם לא בדק לאחר שחיטה, דלא גרע מנאבד וכו', עכ"ל, משמע דבנאבד ס"ל להגאונים דכשר, א"כ מאי שנא נאבד גבי ישראל דכשר להגאונים וגבי מומר ס"ל להגאונים דפסול לפי דברי הט"ז, הלא חד נאבד הוא, ולמה נשתנה דין זה מישראל.
וצריך לומר מלתא בטעמא, דבשלמא גבי נאבד דישראל ע"כ הסכין היה בחזקת בדוק קודם שחיטה, דכל ישראל בחזקת כשרים לזה, א"כ אף אם נאבד הסכין דכשר, דמוקמינן אחזקתו, משא"כ גבי מומר דלא טרח להדורי בתר סכין בדוק אם אין לו סכין יפה, א"כ כיון שהלך לשחוט ביחידות בלי שום רואה אותו, ואין עוד הסכין לפנינו, א"כ חיישינן שמא נאבד הסכין ממנו קודם ששחט ושחט בסכין שאינו בדוק, דכיון שנאבד ממנו קודם ששחט לא טרח לאהדורי אסכין בדוק, לכך פסול שחיטתו אף אם נאבד. והמכשירים ס"ל לא חיישינן לזה, אלא אף אם אין הסכין לפנינו אמרינ(י)ן באותו סכין שבדקו לו באותו סכין קא שחיט, כנ"ל לפרש מלתא בטעמא אליבי' דהט"ז.
איברא לפי זה נ"ל תמוה טובא, דהא איתא בריש חולין (ב.) במשנה, הכל שוחטין ושחיטתן כשרה חוץ מחרש שוטה וקטן, וכולן אם שחטו ואחרים רואין אותן שחיטתן כשרה. ופריך הש"ס, הכל שוחטין משמע לכתחלה, ושחיטתן כשרה משמע ד[י]עבד, ואיכא כמה אוקמתות בש"ס, ורב אשי מתרץ הכי (ג.), הכל שוחטין ואפילו ישראל מומר אוכל נבילות לתיאבון ישראל בודק לו סכינו ונותן לו ומותר לאכול משחיטתו, אבל לא בדק לא ישחוט, ואם שחט בודק סכינו אחריו, אם נמצאת יפה מותר ואם לאו אסור, חוץ מחרש שוטה וקטן דאפילו דיעבד נמי לא, וכולן ששחטו אהייא, א[י]לימא אחרש שוטה וקטן, אם שחטו מבעי לי', אלא אמומר, אי דבדק סכין ונותן לו אפילו לכתחלה מותר בלא אחרים רואין אותו, אלא דלא בדק, אי דאיתא לסכיני' לבדקי' השתא ולמה לי אחרים רואין, אי דליתי' לסכין כי אחרים רואין מאי הוי דלמא בסכין פגומה קא שחיט, קשיא. ואי איתא דהגאונים ס"ל דגבי מומר אסור אפילו נאבד, ומטעם שכתבתי לעיל, א"כ קשה למה לרב אשי לסלוקי בק[ו]שיא, ה"ל הכי למוקמי, הכל שוחטין ואפילו מומר וכו', וכולן ששחטו קאי אמומר ובבדק סכין איירי, ואי קשיא קו' ש"ס א"כ שוחט אפילו לכתחלה, למה לי אחרים רואין, לוקמי דליתי' לסכין, שנאבד, א"כ אם לא היו אחרים רואין אותו ששחט הוי פסול כיון ששחט ביחידות בלי שום רואה אותו, משום דחיישינן שמא נאבד ממנו קודם השחיטה ושחט בסכין אחר, מה שאין כן אם אחרים רואין אותו ששחט באותו סכין א"כ אז אף אם נאבד ממנו דכשר, כמו נאבד דישראל, ושפיר מתוקמא וכולן ששחטו ארישא.
או צריך לומר דבאמת הגאונים ס"ל שאם נאבד ממומר כשר כמו גבי נאבד דישראל, ובהא פליגי אם יש להאמינו למומר על בדיקתו שלאחר שחיטה, דהי"א ס"ל דאין צריך לבדוק הישראל אחריו אף לכתחלה, אלא אמרינן מסתמא הוא יפה בדקו, וכמ"ש הש"ך (סי' ב סק"ד) בשם מוהרש"ל. והגאונים ס"ל שלכתחלה צריך לבדוק הישראל לאחר שחיטת המומר, ואין אנו מאמינין לו על בדיקתו, שמא יהי' פגום, אבל אם לא בדק הישראל בדיעבד כשר, דאמרינן מסתמא המומר יפה בדקו, אבל בדיקה שלאחר השחיטה לכולי עלמא צריך.
העולה מזה דע"כ לא פליגי אלא אם יש להאמינו למומר על הבדיקה שלאחר השחיטה, אבל להצריכו בדיקה כולי עלמא מודה בזה דצריך. וגם קשה לי להולמן דברי הט"ז ועמקי דבריו שפירש פלוגתייהו באם נאבד הסכין מישראל מומר ואי אפשר עוד להביא הסכין לפנינו, דהמכשירים ס"ל דכשר אף לכתחלה אם הולך לשחוט ביחידות וכו' וכנ"ל. קשה, איך שייך לומר בדברי הגאונים שלכתחלה צריך בדיקה, דאין שייך לומר לכתחלה או ד[י]עבד אם אין הסכין לפנינו, וכך היה לומר והגאונים מצריכין בדיקה, ודו"ק היטב, ותליתי בקוצר השגתי.
אפס לא פלטי עדיין מקושיא, דאכתי מאן לימא לן דכולי עלמא מודו בזה דצריך בדיקה לאחר שחיטה אף בדיעבד, ואם לא בדק אסורא קאכיל, דלמא בהא פליגי נמי, דלהגאונים פסול אפילו בדיעבד אם לא בדקו אחר שחיטה, רק גבי מומר אמרי בד[י]עבד דכשר דשאני התם דסמכינן אבדיקתו, והי"א ס"ל דכשר בדיעבד אם לא בדקו, רק לכתחלה צריך בדיקה אחר שחיטה אף אצל ישראל, וגבי מומר אפילו לכתחלה סמכינין אבדיקתו ומהימנינן לי'.
ואפרש שיחתי, דע"כ זה אינו, דאדרבה יהיה מוכח דכולי עלמא מודו דפסול אף בדיעבד בלי בדיקה, דאם לא כן אלא להי"א כשר בדיעבד אם לא בדקו, א"כ נתחדשה עוד קושיא אחת, דהוי ליה לרב אשי למוקמי מתניתן במומר, והכי קאמר מתניתן הכל שוחטין אף לכתחלה ואפילו ישראל מומר אם בדק לו תחלה, וסוף אחר השחיטה בדק הוא לבדו, ואם בדק לו סכין ושחט ולא בדקו באחרונה כלל כשרה, והיינו דיעבד דמתניתן.
וכי תימא משום דקשיא לן 'וכולן' אהייא קאי, משום דלפי אוקמתא שנתחדשה לא שייך למימר וכולן ששחטו ארישא אלא אחרש שוטה וקטן וכו'. דקושיא זו וכולן ששחטו ק' גם השתא לפי אוקמתא שבש"ס, וקושיא כזה הקשה מוהרש"א בריש חולין (ג:) באוקמתא דרבינא על הבית יוסף יעו"ש. וגם הט"ז בריש סימן א' (סק"ג) הקשה ג"כ על הבית יוסף. דמשם מוכח דקושי' שלי אלימי טפי לאקשויי על רב אשי מקושיא שלהם, ודוק היטב. ומדלא מוקמי הכי בודאי צריך לומר גם להי"א צריך בדיקה אף בדיעבד, ואם לא בדק איסורא קאכיל.
א"כ אחר כל אלה נקטינא בידי דאף בדיעבד פסול אם לא בדקו לבסוף. וכ"כ הט"ז בהדיא סימן י"ח סעיף קטן י', דכל היכא שלא בדק לאחר השחיטה והסכין לפנינו, אין לו שום חזקה טובה ואין לו הכשר וכו', יעו"ש. וכן משמע מהר"ן, אבל לא רציתי להאריך.
ומעתה לפ"ז אחר הצעתי הנ"ל תמוה מ"ש הש"ך (הנ"ל) דצריך לבדוק לכתחלה, הא משמע אף בדיעבד פסול. וגם מה שכתב הש"ך וכדלקמן סימן י"ח עכ"ל. אשתומם כשעה חדא, דחפשתי בכל הסימן י"ח ולא מצאתי שם לפע"ד בכל הסימן שום משמעות שיהיה הבדיקה לבסוף רק לכתחלה, ובאמת הש"ך אין מראה מקום לנו באיזה סעיף הוא וכדרכו בכל מקום, רק הבית יוסף סתם וכתב בשלחן ערוך סוף סימן י"ח (סי"ב) אעפ"י שבדק קודם שחיטה צריך לחזור ולבדוק לאחר השחיטה, משמע דשתי הבדיקות הן שווין, ושניהם מכשירין השחיטה וחדא בלא אידך לאו כלום הוא. ואדרבה נראה לומר דלהבית יוסף אף בדיעבד פסל, וראי' לזה מגיטין פרק קמא דף ד' (ע"ב) גבי הביא גט ממדינת הים צריך שיאמר בפני וכו', ופריך שם ש"ס הא בהדיא קתני לה המביא גט בארץ ישראל אין צריך שיאמר וכו', ומשני אי מההיא הוי אמינא הני מילי דיעבד אבל לכתחלה לא, קא משמע לן. ופי' תוספות (ד"ה אי מההיא) פי' רש"י מדיוקא דרישא, משום דמסיפא לא הוי מצי למימר הני מילי דיעבד, דהא בהדיא קתני לה אין צריך משמע אפילו לכתחלה, עכ"ל. א"כ כיון דאין צריך משמע אפילו לכתחלה, א"כ צריך משמע אפילו דיעבד, וכן משמע התם בתוס' יעו"ש, וכן פירש המו[ה]רש"א בריש חולין (ג.) יעו"ש דצריך משמע אפילו דיעבד, א"כ י"ל דאדרבה לזה כיון הבית יוסף בצחות לשון אעפ"י שבדק קודם שחיטה צריך לחזור ולבדוק, משמע אפילו בדיעבד, דהל"ל יבדוק לאחר שחיטה, ומדקאמר צריך משמע אפילו דיעבד, כנלפע"ד.
ובעניין אי מחייב לשלם ההפסד שהפסידו הבעלים, לכאורה נראה לומר דחייב לשלם, דהלבו"ש פסק בסימן י"ח (סעיף יא) גבי ההיא דשחט בהמות רבות, ולבסוף בדק ונמצאת פגומה, כולן טריפה אף הראשונה, וצריך לשלם דהוי מזיק בידים, עכ"ל. א"כ כיון דהתם טריפה ומחייב לשלומי משום דהוי מזיק דהוי ליה לבדוק בין כל אחד ואחד, ה"נ בנ[י]דון דידן דג"כ הוי מזיק, דהוי ליה לבדוקי, ואיהו גרם להפסיד בעלים.
ואף שדחה הט"ז (סק"ח) דברי הלבוש, מההיא דמוגרמתא בבבא קמא דף צ"ט (ע"ב), דשחט הגרומה דהי' כשר לרבי יוסי ולרבנן פסול, ופטרי' רב לשלומי, דדלמא סבירא לי' כרבי יוסי וכשרה. וא"כ גם התם אמאי לא נימא דפשע השוחט שהכניס את עצמו נגד רבנן, אפילו הכי כיון שיש סברא לפסוק כרבי יוסי אין להוציא ממנו ממון, ק"ו בזה דהיה סבור שלא יהיה טרפות לגמרי, ודאי אין להוציא ממנו, עכ"ל.
מכל מקום אינו דומה לנדון דידן, דהתם שפיר פסק הט"ז דפטור, דבאמת הוא סבר שיהיה כשר כשיבדוק לבסוף ולא יהיה פגומה, ואז כשבדק ונמצאת פגומה ניטרפין הכל, משא"כ דבשעת מעשה שלא בדק לאחר השחיטה היה יודע שיהיה טריפה שאסור לאכול בלא בדיקה, והוי ממש מזיק בידי' וחייב לשלם.
אמנם אינו כן, דפטור מלשלם, דהא איתא בחושן משפט סימן ש"ו (סעיף ד - ה) דטבח שניבלה חייב, אבל אם בדק תחלה ואח"כ נמצא פגום, כיון דיש לומר דבמפרקת נפגם לא מפקינן ממון מספיקא, עכ"ל. שמע מניה דכל היכא דאיכא ספק לא מפקינן מספיקא, הכי נמי בנ[י]דון דידן דאף אם יבדוק וימצא פגום אפילו הכי פטור מלשלם כיון דהוא ספק שמא במפרקת נפגם, ה"נ פטור מלשלם, דלא מפקינן מספיקא.
ומההיא דכתב הטורי זהב וז"ל: ואין לומר מההיא דשחט ונבלה וכו' לא מפקינן מספיקא וכו', שמע מינה אם לא בדק תחלה שחייב, שאני התם דמבדיקה ראשונה קמיירי שהיא הכרח לכולי עלמא, וכל סכין סתמו פגום, ודאי פשע שלא עשה כדין שמחויב לעשות, עכ"ל. משמע דכל היכי דלא בדק תחלה שחייב לשלם, ובנדון דידן ג"כ לא בדק תחלה. זה אינו, דהא בנידון דידן איירי משוחט ובודק קבוע, שבודאי מן הדין מיוחד סכינו לשחיטה והוי בחזקת בדוק כדלקמן (סעיף יד) בהג"ה רמ"א, דרק לכתחלה צריך לבדוק וכו', א"כ הוי רק ספק מכח בדיקה אחרונה, ולא מפקינן מספיקא, משא"כ בההיא דכתב הט"ז שם איירי שעדיין אינו מיוחד סכינו לשחיטה וכו', ואין להאריך.
ועוד נראה לי, דאפילו אם הונח כדעת הלבוש דחייב לשלם התם, מכל מקום בינדון דידן פטור מלשלם, בשלמא התם הוי פושע לדעת הלבוש דאיבעי ליה למבדקי['] בין כל שחיטה, ואפשר דהיה אז בלא פגימה והי' כשר אותו בהמה, משא"כ אם בדק באחרונה ונמצאת פגומה הוי מעוות אשר לא יוכל לתקן. משא"כ בנדון דידן דממה נפשך פטור, דיש עוד לתקן מה שפשע, דאי איכא לסכין ליבדיקי' השתא, אם הוא כשר א"כ פשיטא דפטור, ואם יהיה נפגם אזי פטור מספיקא שמא נפגם במפרקת, ולא מפקינן מספיקא, ואי דליתא לסכין וא"כ הוי נאבד ופשיטא דכשר, ואף דהבעלים האכילוה לכלבים קודם הבדיקה ג"כ פטור, וראיה לזה מתוספות דבבא קמא דף ק' ע"ב ד"ה טהר את הטמא וכו' וז"ל: ואם תאמר מאי בעי לאתויי מהכא דדאין כרבי מאיר דינא דגרמי, אמאי מוקי כשנשא [ונתן] ביד, בלאו הכי פטור וכו' כמו מראה דינר לשולחני שחייב וכו'. וי"ל דלא דמי למראה דינר לשולחני, דכיון שהראוהו לשולחני שוב לא הי' לו להראותו לאחר, ולכך חייב, משא"כ גבי פרה שאסרה לו חכם זה לא היה לו למהר להאכילה לכלבים, והיה לשאול עדיין לחכם אחר, עכ"ל. והכי נמי ממש דכוותי', כיון שהבעלים האכילו לכלבים קודם בדיקה לא היה להם למהר, והיה להם להמתין עד שיבדוק הסכין לידע מה יהא בסופא, ומדלא המתינו הבעלים איהו דאפסידו אנפשייהו ולכך פטור כמו גבי פרה.
כלל העולה, שהבהמה טרפה קודם הבדיקה, ומאן דקאכיל איסורא קאכיל. ואם הפסידו פטור מלשלם. ועוד ראיה מסימן קי"ט (הט"ז) טבח שמעשיו מוכיחין שהיה רוצה להכשיל הצבור, כגון שחתך הסרכות, מסלקין אותו ופטור מלשלם. וכתב הש"ך (סקל"ב) משום דספק הוא אין צריך לשלם דלמא כשרה היא והמוציא מחבירו עליו הראי' עכ"ל. והכי נמי ממש, כיון דספק הוא ג"כ מצי למימר דלמא כשרה ופטור (היא) [הוא].
ולענין להעבירו אותו, מספקא אני בזה, דהא מסימן זה משמע דמסלקין אותו אף על הספק, דדלמא כשרה הוא, ואפילו הכי מסלקין, וה"נ אף [ש]הוא ספק מסלקין אותו. או דלמא כיון שהוא בפעם ראשון כמו שכ' רמ"א (סעיף ב) וש"ך (סקי"א) באריכות בסימן ב'. ולא רציתי להאריך מחמת גודל נחיצות בעל הדרך לא רצה להמתין, לכן לא דקדקתי היטב במכתבי, ועליו השלכתי יהבי לגמור את מחשבי, ובזה אצא בקידה והשתחוויה בפשוט וכו' ואומר שלום לאדוני, כה דברי תלמידו המוכן לשרתו.
להאי צורבא מרבנן דנביט ולביט, שיתין רהיטי לגברא דמספרא כריך ותני, קראי ותנאי ליה טוב רואי ה"ה אהובי מחו' ידידי הנצמד בקירות לבי האלוף והמרומם התורני והרבני עצני ועדני יושב בשבת תחכמוני כבוד מוהר"ר שבתי יצ"ו נר"ו וכאל"ש.
אחר דרישת ופריסות שלום באתי לגלות אזנו שג"י הצהירים האירו אל עבר פני מראה כהן אשר כוננו ידיו אמונה, בנידון השוחט שלא בדק סכינו תחלה וסוף, כאשר ביאר הדבר וגילה דעתו טפח וכיסה טפחיים, ומרוב הטירדא אשר אנכי עמוס התלאות אשר לא שקט[ת]י ולא שלותי מאז ועד עתה, לא אוכל לצאת ולבא לטייל ארוכות וקצרות לדבר צחות ולארוג מליצות לעייל שפה ולהוציא שפה. ואף גם היה מהראוי למנוע עט ידי וקן קולמסי לחוות דעי מרחוק ולומר קבלו דעתי, פן היה הוראה זו לפני איזה מורה ויבא לידי ויכוח. אך שלא (יוכלתי) [יכולתי] להשיב פניו ריקם, ומובטחני בו שלא יכנוס אותי באיזה ויכוח, כי חזי מה עלתה אשר בימי חורפי עשיתי דבר זה כידוע לו. ואמרתי למלאות שאלתו ואשיבנו דבר, אשר קריתי ושניתי דבריו וחזיתי בי' תיוהות הרבה לענ"ד, ואין כוונתי להאריך אתו משפט רק דרך העברה בעלמא, ומכלל דברי יהי' נשמע מה שיש לפקפק בדבריו.
דלפי הנראה דין זה פשוט להתיר מש"ס ותוספות ופוסקים ראשונים ואחרונים, דאיתא בפ"ק דחולין דף ח' ע"ב: אמר רב יהודא אמר רב הטבח צריך שלשה סכינין, אחת ששוחט בה, ואחת שמחתך בה בשר, ואחת שמחתך בה חלבים. וליתקן לי' חדא וליחתך בה בשר והדר ליחתך בה חלבים, גזירה שמא יחתוך בה חלבים ואח"כ בשר, השתא נמי מיחליף לי', כיון דאיצרכינהו תרי אית לי' הכירא.
ופירש רש"י בד"ה אחת ששוחט בה - ולא יחתוך בו דבר אחר, שלא תיפגום ותתקלקל, ופעמים שיבוא לידי איסור שישחוט בלי בדיקה. ובד"ה וניתקן חדא - לחלבים ובשר, ויחתוך בה בשר ואח"כ חלבים, עכ"ל. ובתוספות בד"ה וליתקן חדא וכו', וז"ל: ועל הסכין ששחט בה לא פריך שישחוט והדר יחתוך, דסכין ששוחטין בה רגילים לשומרה שלא תתקלקל, ולענין שבת נמי אמר דכיתד של מחרישה דמי, עכ"ל.
והנה אף שהדין פשוט מסוגיא זו לענינינו, אמרתי שלא להוציא חלק, ולדקדק במ"ש התוספות ולענין שבת נמי וכו', שהוא תמוה מה ענין שבת לכאן, ולאיזה תועלת כ' התוספות זה כאן.
הגם דקושיא זו לבד בלא קושיא אחרת, היה אפשר לתרץ ולומר דכוונת התוספות כאן לתרץ מה שיש להקשות על התוספות במקום אחר, ולכך הוכיחו התוספות כאן דגם שם אתי שפיר כפירוש התוספות.
והוא, דקשה עוד במ"ש התוספות: ועל הסכין ששחט לא פריך, משום דרגילין לשומרה וכו'. והא צריך משמע שיש חיוב בדבר, ומכל שכן למ"ש התוספות בפרק קמא דגיטין (ד: ד"ה אי מההיא) דצריך אפילו דיעבד במשמע, וא"כ אחר שאמר התנא שיש חיוב לטבח שיהיה לו ג' סכינין, א"כ מה זה שמביאין התוספות ראי' ממה שרגילין העולם לשומרה, דלמא באמת לא שפיר נהגו בזה וכמ"ש הט"ז בהלכות י"כ (סי' תר"ד סק"א) וכי בתשעה מתענין וכו' יעו"ש. וא"כ ה"נ מה זה ראי' להצריך דוקא סכין מיוחד ממה שרגילין העולם לשומרו, דלמא מנהג זה אין לו יסוד, וקושית המקשן הוא כך בש"ס, דפריך גם על סכין של שחיטה דליסגי בחדא, ומנ"ל דאיכא חיוב לג' סכינין.
וקושיא חדא יתורץ באידך, דבפרק י"ז דשבת דף קך"ג (ע"ב) משנה, כל הכלים ניטלין בשבת חוץ מן המסר הגדול ויתד של מחרישה, אמר אביי חרבא דאושכפי וסכינא דאשכבתא כיתד של מחרישה דמי, ופירש רש"י (ד"ה וסכינא) סכין שהקצבין מחתכין בו בשר, והתוספות (ד"ה וסכינא) מפרשי' סכינא דאשכבתא, סכין השוחטים בה, שמקפיד שלא תיפגום, ע"כ. הרי דיש לפרש ב' פירושים על סכנתא דאשכבתא, לרש"י סכין שמחתך בה בשר הוי מיוחד, ולתוספות סכין של שחיטה הוי מיוחד, ואם כן קשה להתוספות מנ"ל להכריע כאן במסכת חולין דלענין שבת אמר על סכין של שחיטה דבעי מיוחד, ושם מפרשי התוספות ב' פירושים. אך דקיימא לן כל מקום שהלכה רופפת בידך הלך אחר המנהג, וכדאיתא בעירובין דף י"ד ע"ב: הלכתא מאי, כרבי יוסי או כרבנן, אמר לי' פוק חזי מה עמא דבר, ופי' רש"י (ד"ה עמא דבר) יעו"ש. וא"כ ה"נ אחר שיש לפרש הכי והכי, הלך אחר המנהג, כשאנו רואין שהעולם רגילין לשמור סכין של שחיטה שלא תיפגום משא"כ של בשר, א"כ ודאי י"ל דסכינא דאשכבתא היינו של שחיטה אינו ניטל בשבת משום דאין משתמשין בו.
וזה כוונת התוספות כאן, אחר דמוכח דעל סכין של שחיטה לא פריך כאשר יבואר בסמוך, וע"כ הטעם משום דרגילין לשומרה שלא תתקלקל, א"כ מזה מוכח נמי דגם לענין שבת נמי סכין של שחיטה הוא דאמר דכיתד של מחרישה דמי, ודלא כפירוש רש"י שם, וק"ל.
כך היה נראה לי, אך דקשה היא גופא מנ"ל, דלמא קושיית המקשן גם על סכין של שחיטה, ומנהג העולם הוא לאו דסמכא כלל וכנ"ל, והדרא קו' מנ"ל להכריע כאן לענין שבת דלא כרש"י שם.
ונ"ל דכוונת התוספות בזה, שיהיה דבר הבא ללמד ונמצא למד, דיהיה כאן איזה קושיא מנ"ל לפרש דעל סכין של שחיטה לא פריך, ולענין שבת נמי תיקשי דלמא פירוש רש"י אמת דסכינא דאשכבתא הוא שמחתך בה בשר. ותיפשוט חדא באידך, ומהכא והתם תהיה סייעתא לפירוש התוספות כאן לענין כוונת המקשן ולענין שבת ג"כ.
דהא קשה עוד, דלכאורה פירוש התוספות הוא פירוש רש"י, ואין צריך לומר הוא, דפי' רש"י וליתקן חדא לחלבים ובשר, ותו לא, שמע מינה דעל סכין של שחיטה כולי עלמא מודו דבעי מיוחד, ולא פריך על זה כלל, וע"כ הטעם כפירוש רש"י בסמוך (ד"ה אחת) שלא תיפגום ותתקלקל, א"כ היינו כפירוש התוספות, ומה בעי התוספות בזה אחר שנכלל הוא בפירוש רש"י.
ונ"ל דהסגנון יהיה כך, דיש כאן שיטה אחרת בסוגיא זו דלא כפירוש רש"י ותוספות, והתוספות באו לחזק דפירוש רש"י הוא האמת, ולשלול פירוש האחר, ויבואר זה ממה שמצינו לענין שבת דהוי כיתד של מחרישה.
והוא, דודאי יש לפרש הסוגיא דכוונת המקשן היה להקשות גם על סכין של שחיטה, ול"ל ג' סכינין באחד סגי, והוא דעכ"פ בעי סכין של שחיטה דמשום הכי בשם טבח יכונה, וזה שאמר וליתקן חדא דהיינו של שחיטה, וליחתך בה בשר אחר ששחט, והדר ליחתך בה חלבים, ולא חיישינן לסכין שתיפגום דהא עכ"פ בעי בדיקה תחלה וסוף וכשימצא פגום יתקננו, וכקושית הרשב"א שנזכיר בסמוך.
וכי תימא איך אפשר לפרש כוונת המקשן דבסכין של שחיטה יחתוך בשר בבהמה א', הא קי"ל בפרק כל הבשר (קיא:) סכין של שחיטה אסור לחתוך בה בשר אפילו צונן, ואף בדיעבד בעי הדחה. כבר ביאר זה מוהרש"א (חולין שם) דהא בשר בלאו הכי בעי הדחה משום דם. וגם מה שיחתוך חלב ואח"כ ישחוט בהמה אחרת ג"כ אין חשש, כמ"ש התוספות כאן (ד"ה וליתקן) דודאי יהיה זכור להכשירה וכו' יעו"ש, ולעולם ל"ל ג' באחד סגי.
ומשני התרצן גזירה שמא יחתוך בה חלב ואח"כ בשר, וע"כ צריך ב' סכינין לחלב ולבשר מטעם גזירה, והואיל דנחית לתרי ולא סגי באחד, לכך בעי ג', דהא קשה קושית המקשן בסמוך השתא נמי מיחלף זה בזה, דלא מינכר איזה של חלב ואיזה של בשר, ופעמים מיחלף זה בזה, ושלא תיקשי זה, לכך צריך ג' סכינין דליהוי ב' של היתר ואחד של איסור, דסכין של חלב הוא של איסור, ושל שחיטה, ושל בשר הוא של היתר, וקי"ל בטור יורה דעה סימן קן"ב - כלי של איסור שנתערב בין כלי היתר ואינו ניכר איזה של היתר ואיזה של איסור בטל ברוב, ולכך בעי ג' סכינין דאי נמי מיחלף בטל ברוב.
זה הי' כוונת התרצן, אלא שמקשן לא נחית לזה, וסבר דכוונת התרצן היה רק על שנים, והבין שהתרצן לא נחית לכוונת המקשן שהקשה גם על של שחיטה, רק על של חלב ובשר ליסגי בא', וע"ז משני דבעי מיוחד לבשר ומיוחד לחלב שמא יחתוך חלב ואח"כ בשר, אבל בשל שחיטה אין משתמשין בו כלל והוא מוצנע, א"כ אינו מצטרף בהדי הנך וליכא רוב היתר, ויש מקום להקשות שמא מיחלף.
ומשני התרצן, דודאי מעיקרא הבין כוונתו דעל כולם פריך ל"ל ג' דסגי בא', וכונת התירץ מ"ש ג"כ דצריך ג' משום ביטל ברוב, דאי ס"ד ככוונת המקשן דהבין בתרצן דסגי בתרי, א"כ קשה כיון דאצרכינהו תרי ובסכין של שחיטה לא פריך משום דבעי מיוחד ומוצנע, וא"כ אית לי' הכירא, רצה לומר א"כ של שחיטה הוא ניכר במקומו המיוחד לו, וקשה שמא מיחלף, דליכא רובא, אלא ע"כ שמע מינה דהבין כוונת המקשן הי' גם על סכין של שחיטה ל"ל ג' תיסגי באחד, דגם של שחיטה לא בעי מיוחד, דמשתמשין בו, אלא אגב דצריך ב' סכינין לחלב ולבשר משום גזירה דיחתוך חלב ואח"כ בשר לכך הוצרך ג' סכינין שיהיה רוב היתר להצטרף עמהם. וזה שאמר בש"ס אית לי' הכירא, ולא אמר אית להו הכירא, ועוד לפירוש רש"י הל"ל עביד הכירא, ולפי הוצעה הנ"ל אתי שפיר דעל סכין של שחיטה קאמר דאית לי' הכירא ממילא, וכנ"ל.
כך היה אפשר לפרש השיטה דלא כרש"י ותוספות, וכדי לסתור פירוש זה באו התוספות לפרש דעל כרחיך מוכח כפירוש רש"י דעל סכין של שחיטה לא פריך, ומ"ש וניתקן חדא הוא לחלבים ובשר, אבל שחיטה כולי עלמא מודו דבעי מיוחד שאין משתמשין בו כלל, מדרגילין לשומרה. ע"כ מוכח דגם לענין שבת סכין של שחיטה הוא סכינא דאשכבתא הנזכר בש"ס שם, דאל"כ קשה לפירוש רש"י שם דסכינא דאשכבתא הוא סכין שמיוחד לחתוך בה בשר, א"כ ע"כ סכין של בשר מיוחד לתשמישו לבד שלא להשתמש בו דבר אחר, וא"כ איך פריך בפשיטות ניתקן חדא שיחתוך בה בשר ואח"כ חלב, הא אין רגילין להשתמש בשל בשר כלל מטעם הכמוס עמהם, דאל"כ קשה לרש"י מנ"ל לפרש שם דבעי סכין למיוחד לחתוך בשר, אלא שמע מינה דע"כ טעמא יש בדבר, וא"כ מה קושי' ליתקן חדא, אלא שמע מינה דסכינא דאשכבתא הוא של שחיטה ולא של בשר, ולכך לא פריך אשל שחיטה רק על של בשר פריך ליסגי בחדא לבשר וחלב, אבל של שחיטה מודה דבעי מיוחד. והטעם שהכריע התנא לפרש כך ולהקשות אשל בשר ולא על של שחיטה, משום שהעולם רגילין לשומרה שלא תיפגום, מזה הכריע דגם לענין שבת נמי אסכין של שחיטה אמר דכיתד של מחרישה דמי.
וא"כ כוונת התוספות, דמפרש רש"י כאן מוכח דיש סתירה לרש"י שם, דסכינא דאשכבתא אינו של בשר רק של שחיטה, דאל"כ מנ"ל לפרש כאן דניתקון חדא קאי לבשר וחלב ולא גם אשל שחיטה, אלא שמע מינה כדאמרן, ודו"ק. ויש להאריך בזה יותר אפס לקצר אני צריך וגם אינו נוגע ממש לדין הנ"ל.
העולה מזה, דלפירוש רש"י ותוספות בש"ס דבעי סכין מיוחד לשחיטה, פן יתקלקל ופעמים שיבוא לידי איסור על ידי שישחוט בלא בדיקה.
איברא דעל זה קשה מה שהקשה הרשב"א (חי' חולין שם) וזה לשונו: תמי' לי סכין של שחיטה למה בעי מיוחד, הא צריך בדיקה קודם שחיטה, ואף אם חתך בה בשר ונפגם כשיבדוק וימצא פגום קודם שחיטה יתקננו. ומסתברא לי להיכי שבדק לאחר שחיטה והצניעו, שא"צ בדיקה כשיחזור וישחוט דסמיך על בדיקתו דלאחר שחיטה של אמש, ואם שחט ולא בדק ונאבד הסכין שחיטתו כשרה דהעמד סכין על חזקתו, והלכך כל שאינו מיוחד לכך פעמים שיחתוך בה בשר ואשתלי ושחט בה וסמיך על בדיקתו הראשונה ואסור, עכ"ל. וכן מפיק הטור והבית יוסף סוף סימן ו' לפסק הלכה, וכ"כ בדרכי משה (סק"ו), ועפ"ז פסק רמ"א בהג"ה סימן י"ח סעיף י"ד וז"ל: וראוי לכל טבח שיהיה לו סכין מיוחד לשחיטה ויצניענו במקום מיוחד וכו'. והטעם מבואר מפירש רש"י ותוספ[ו]ת הנ"ל, שאם יזדמן שישחוט בלי בדיקה כלל, לא בתחילה ולא בסוף שהוא כשר, דסמכינין על בדיקה של אמש מאחר שהוא מיוחד ומוצנע, והשתא שנאבד הוא בחזקתו, ועי' בש"ך שם.
ואם כן בנדון של לפנינו ששחט השוחט בלי בדיקה תחלה וסוף, ודאי כל שוחט סכינו מיוחד לזה ומוצנע במקום מיוחד כפי הדין, ובחזקת בדוק הוא כל זמן שלא נמצא פגום, והבשר שרי אף באכילה, והוא פשוט ומוסכם לכולי עלמא.
אפס שמקור ויסוד השאלה לא הודעני אם היה סכינו לפניה' אחר ששחט ונמצא פגום, או כשר, או שלא בדקו כלל, או נאבד, כי דינין חלוקים יש בזה - שאם בדקוהו אחריו ומצא כשר, זהו א"צ לפנים דשריא.
וגדולה מזה, אף שלא בדקוהו אחריו, נ"ל להתיר, כל זמן שלא נמצא פגום הרי הוא בחזקתו שהוא בדוק, דכתב הרא"ש בפ"ק דחולין (סי' טו) וז"ל: והיכי דבדק הסכין ונאבד אחר השחיטה קודם שבדקו אחר השחיטה, שחיטתו כשירה, ולא חיישינין שמא בעור נפגמה. ולא שייך הכא למימר בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה, דכיון דלא חזינין רעותא ודאי נודע לנו במה נשחטה, אף בשחט הרבה בהמות כל כמה דלא חזינן ריעותא בסכין. תדע דקי"ל רוב מצוין אצל שחיטה מומחין, ולא א[ו]מרים סמוך מיעוטא דאין מומחין לבהמה בחיי' בחזקת איסור עומדת וכו', וה"נ כיון שהי' הסכין בחזקת בדוק לא שכיח שיפגום בעור או במפרקת. ואע"ג דרש"י כתב השוחט אפי' בהמה אחת צריך לבדוק אחר שחיטה, היינו לכתחילה אי איתא קמן, אבל בדליתא קמן לא תלינן ריעותא. ובעל המאור כתב אע"ג דמצריך רב הונא וכו' אבל אחר שחיטת בהמה אחת אין לנו ראי' להצריך לבדוק הסכין בין שחיטה לשחיטה וגם לא אחר השחיטה, וכ"כ בעל העיטור, עד כאן לשונו.
הרי מבואר דכל זמן שלא נמצא ריעותא בסכין הרי הוא בחזקתו אף שלא בדקוהו אחר שחיטה, מאחר שהיה הסכין בחזקת בדוק מטעם דמבעי מיוחד, לא יצא מחזקתו, ואף לכתחלה בעי בדיקה היכי דאיתי['] קמן ואפשר לבודקו, מכל מקום אם לא בדקוהו אין לאסור בדיעבד, דניזל בתר טעמא הנ"ל, דמהיכי תיתי לאסור, לא מחמת ריעותא דסכין ולא מחמת איסור בהמה בחיי' וכו', וכנ"ל. ומכל שכן אם נאבד הסכין אחר ששחט בלא בדיקה תחלה וסוף דכשר, דהיינו ממש הדין הנ"ל.
אלא אם בדקו אחריו ונמצא פגום הוא טריפה, דאמרינן בעור נפגמה, וגדולה מזה מפורש בפוסקים אף אם בדק הסכין תחלה ושחט ואח"כ נמצא פגום, טריפה מטעם הנ"ל.
ואחר שזכינו לדין זה, מבואר שכל צדדי האיסור אשר צידד להחמיר אין לו שום יסוד ושורש בפוסקים, ואין הנדון דומה לראי'.
אלא אף מה שצידד להתיר נ"ל תמוה, שהביא ראי' להתיר בלא בדיקה אחרונה, מטעם ספק ספיקא שכ' התוספות (חולין י. ד"ה סכין) גבי מקנה, וה"ה לסכין שנמצא פגום, ומכח זה נחית לפלפל אם הוא ספק ספיקא המתהפך, ואח"כ חזר לסתור הספק ספיקא ורצה למצוא מקום תפיסה על הש"ך והט"ז, כאשר ביאר הדבר בארוכה. ונפלאתי על המראה אם יצאו דברים כאלה מפיו.
כי מתחלה שגה ברואה, שנעלם ממנו דברי התוס' בפ"ק דנדה דף ג' דהא שהוצרכו התוספות להתיר מטעם ספק ספיקא, משום דהוי תרתי לריעותא, דסכין שנמצא פגום, וריעותא דבהמה בחיי' בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה, אבל בשלא נמצא ריעותא בסכין גם ריעותא דבהמה בחיי' לא נחשב לריעותא, וכמ"ש הרשב"א בתורת הבית הארוך (טז ע"ב) אפלוגתא דרב חסדא ורב הונא וז"ל: הואיל ובדק הסכין תחלה ובהמה שחוטה לפניך, מימר אמרינן העמיד סכין על חזקתו, וחזקת הסכין מבטל חזקת של בהמה בחיי' וכו' יעו"ש. ובנדון דידן שהיה ג"כ הסכין בחזקת בדוק אחר שהוא מיוחד לזה, ובהמה שחוטה לפניך נודע במה נשחטה, ובטלי הריעותא ואיני צריך לספק ספיקא.
ועוד בלאו הכי יש להקשות על תירץ ג' של התוס' הנ"ל, דס"ל דהוי ספק ספיקא אם נמצא סכינו פגום לאחר שחיטה, והא איפסקא הלכתא (חולין י:) כרב חסדא בשיבר עצמות דוקא, א"כ חזינן דלא סמכינן אספק ספיקא, ספק שמא במפרקת נפגם ואת"ל בעור נפגם אימא לא שחיט כנגד הפגימה, ולא מכשירין כי אם בשיבר עצמות דוקא. ולא זו בלבד, אלא אף בשבירות עצם לא מהני לדידן אלא כשישבר דרך שבירה כדאיתא בסימן י"ט (סי' יח סעיף טו). וא"כ פשיטא באתרוע היסוד נפל הבנין של הספק ספיקא שכתב, שאין מקומו כאן. וז"ש הרא"ש (חולין פ"א סי' טו) להתיר בסכין בדוק, ולא הזכיר ספק ספיקא, מטעם שכתב, כיון דלא חזינין ריעותא ודאי נודע במה נשחטה וכו'. והיינו לכוונה הנ"ל שא"צ ספק ספיקא בזה.
ומלבד זה נפלאתי מ"ש טבח צריך סכין מיוחד משום בדיקה ראשונה, ולכך הוצרך להביא ראי' על בדיקה אחרונה מספק ספיקא הנ"ל. ודבריו תמוהין, דא"כ הדרא קו', ל"ל סכין מיוחד, אחר שצריך בדיקה תחלה וסוף כשימצא פגום יתקן, וצ"ל שאם ישחוט בלא בדיקה תחלה וסוף שיהיה כשר, וכמ"ש רש"י ותוס' ורשב"א הנ"ל דכל זמן שלא נמצא ריעותא בסכין, כשר, דמעמידין על חזקתו, נמצא מוכח דכשר אף בלא בדיקה אחרונה בסכין מיוחד.
ואדרבה נ"ל דעיקר הטעם דבעי סכין מיוחד הוא משום בדיקה אחרונה, דאי משום בדיקה ראשונה, הא אף בסכין שאינו מיוחד אם לא בדק תחלה ולבסוף בדק ונמצא כשר שרי, והדרא קושיא ל"ל סכין מיוחד, מאחר דגם בסכין מיוחד דוקא אם לא בדק בדיקה ראשונה הוא דשרי, מיוחד ל"ל, אלא שמע מינה דעל בדיקה אחרונה קאמר שאם לא בדק, כשר בסכין מיוחד דוקא.
ומ"ש לאסור בלא בדיקה אחרונה, וראייתו ממ"ש הט"ז בסימן ב' (סק"ב) בשם רבינו ירוחם והגאונים, ורצה לפרש דלהגאונים דמצריכים בדיקה לבסוף פסול בנאבד, והקשה לו מאי שנא נאבד דמומר מנאבד דישראל, ונחית לחלק שם מסברתו, ועי"ז הוקשה לו ממתנית[י]ן דחולין הכל שוחטין. וגם נתקשה בפשט הט"ז איך שייך לכתחלה ודיעבד כשאין הסכין לפנינו וכו'.
אמינא כי ניים ושכיב אמר למלתא הדא, כי דברי הט"ז נכונים ונכוחים למבין, דודאי אף להגאונים כשר בדיעבד כשלא בדק לבסוף ונאבד במומר, כמו בנאבד ישראל, ופליגי המכשירים והגאונים בזה, דהמכשירין ס"ל דנותנין לו אף לכתחלה לשחוט ביחידות ולא יבוא עוד הסכין לפנינו לבודקו אחר שחיטה, אף דעושין כן לכתחילה מ"מ הוי דינו כנאבד דהוי דיעבד. והגאונים ס"ל כיון דעכ"פ עושין כן לכתחילה, אינו רשאי ליתן לו לשחוט ביחידות שלא יבוא הסכין לפנינו לבודקו אחר שחיטה, מאחר דאינו דיעבד ממש, אבל אם כבר נתנו לו הסכין על ידי שבדק לו תחלה ופנה והלך לשחוט ולא יבוא הסכין לפנינו עוד, זה הוי דיעבד ממש, ושרי כמו נאבד דישראל. ובזה סרה ג"כ תלונתו שעל הש"ך דאתי כפשוטו ג"כ, דדוקא לכתחילה צריך לבדוק אחר שחיטה ובדיעבד שרי אף להגאונים ומכל שכן למכשירים.
ומה שמביא ראי' ממ"ש הט"ז בסימן י"ח סעיף (קטן) י', דכל היכי דלא בדק הסכין אחר שחיטה והסכין לפנינו, אין לו חזקה טובה וכו'. אין מזה ראי' לדבריו כלל, דמה שהוכרח הט"ז לפרש כך הוא מכח שהוקשה לו סתירת דברי הרא"ש אהדדי, דבתשובה (כלל כ סי"ד) פסק היכי דנאבד הסכין ואחר כך נמצא פגום הוא כשר, והוא בש"ע סעיף י"ג, ובפסקיו כתב דמספקא אסור, והוא מ"ש בשלחן ערוך סעיף ט"ו. והנה סתירה זו יש לתרץ כמ"ש הש"ך (סי' יח סקכ"ה) ומהרש"ל (פ"ק דחולין סי' יח - יט) לתירוצי קמא, דשאני בסעיף ט"ו דאיכא ספק ספיקא לאיסור, משא"כ בסעיף י"ג דליכא אלא חד ספיקא שמא שיבר עצמות ולאו אדעתי'. וא"כ אין ראי' לדבריו.
ואף להט"ז דמחלק בין היכי דאיתא קמן או לאו, מ"מ אין ראי', דא"כ קשה דהא לעיל בפ"ק דחולין (סי' טו) כתב הרא"ש דכל כמה דלא חזינ(י)ן ריעות' בסכין, עומד בחזקתו, מטעם המבואר, אלא שמע מינה דגם להט"ז יש לפרש שאין מורין לו היתר וכו', רצה לומר לכתחילה אין מורין להתיר בלא בדיקה אחר שהסכין לפנינו, אבל כשבאין לאסור משום זה אף דיעבד, ע"כ משום דאי אפשר לבדוק, דאם לא כן למה נאסור, יבדוק עוד, אלא שמע מינה דאי אפשר לבדוק, אם כן הוי כדין נאבד ושרי, דהסכין בחזקת בדוק הוא. והרבה ראיות יש לזה לפרש השולחן ערוך כך, ואין להאריך כי הוא מבואר ממילא לפי הוצעה הנ"ל.
ומ"ש שחיפש ולא מצא בכל סימן י"ח שיהיה בדיקת הסכין לאחר שחיטה רק לכתחילה. גם בזה נפלאתי, כי מה שכתב הש"ך כאן להצריך בדיקה אף לאחר שחיטה לכתחילה ובדעבד שרי, הוא מבואר להדיא בסימן י"ח סעיף י"ב וז"ל: אף שבדק הסכין קודם שחיטה צריך לחזור ולבדוק אחר שחיטה, וה"מ שהסכין לפנינו, אבל אם נאבד אין לאסור בדיעבד הואיל שבדק קודם שחיטה, ע"כ. א"כ מזה מבואר כדברי הש"ך, דעכ"פ צריך בדיקה לכתחילה, ובדיעבד אם לא בדק אחר שחיטה כשר, אחר שבדק הסכין קודם שחיטה לא יצא מחזקתו עד שנמצא בו ריעותא, אלא דאל"כ אף דיעבד אסור, א"כ בנאבד למה יוכשר משום דהוי דיעבד, וכמ"ש בזה בהרבה מקומות.
ומה שרצה לדייק מדאמר צריך, דמשמע אף דיעבד. הוא דקדוקי עניות, דבתחילת הסוגיא שזכרתי דאמר הטבח צריך ג' סכינין, מבואר בדיעבד שרי אם בסכין ששחט מחתך בו בשר, אחר שיבדוק אח"כ קודם שחיטה. וה"ה בסכין שמחתך בו בשר, אם מחתך חלב, אחר הכשרו שרי, כמ"ש התוספות (ד"ה וליתקן). וכן גבי השומר צריך וכו' (חולין ג.), מפרש בתוספות (ד"ה אין השומר) דהוא לכתחילה. אלא שמע מינה דמשמע הכי והכי, ואם אמורא צריך לפרש דבריו מכל שכן פוסק דה"ל לפרש שלא נטעה להקל אף בדיעבד עכ"פ כפי הסברא בש"ס גבי צריך, אלא שמע מינה דהאמת כך הוא דבדיעבד כשר. מלבד זה מוכח להדיא דבדיעבד כשר כאשר זכרתי. ובודאי המכשלה הזאת תחת ידו שאין אדם עומד על דברי תורה אלא אם כן נכשל בה (גיטין מג.), כ"ד.
ביטוי שבתי מתוקים וערבים, מים חיים מפיו נשאבים, אבירים לקולו מקשיבים, ה"ה אהובי מחותני ידידי וידיד נפשי ה"ה האלוף והמרומם התורני עצני ועדני יושב בשבת תחכמוני הרבני המופלא כבוד מוהר"ר שבתי יצ"ו וכאל"ש.
אהובי ידידי אין הזמן מסכים עמדי לארוג מליצות ולדבר צחות, כי עמוס התלאות אנכי מאז טולטלתי ממקום תחנותי עד עתה לא נחתי ולא שקטתי ויבוא רוגז ליוסף, שנענשתי בפטירת אחי הנחמד ז"ל, ואנה אני בא מצערו של אבא אשר כל מגמתו וחפצו וישעו היה אליו בכל הדרישו' ופריסות שלומו באג"ש שהיה מייחד אלי. ואחרון הכביד כי צרות הרבים סבבוני ממש מחוץ תשכל חרב ומחדרים אימה, עד שבימים לא כבירים שבת אורח ונסתם כל חזון, ומגודל צער ראשי ולבי בל עמי לכונן דעתי ולאחוז קסת הסופר במתני. אפס שלא (יוכלתי) [יכולתי] להשיב פניו ריקם, לא אמנע עט ידי מלהשיבו מפני הכבוד, ואודיע כי הגיעוני על ידי גיסו ש"ן קודם יריד פיטר, מגלה כתובה פנים ואחור חכם ישבחנה, ונדרשתי לאשר שאלוני שאלת חכם ומבין מדעתו דעת שפתי ברור מללו ודעת קדושים כי ימצא, לחוות דעי מרחוק בענין מעשה שהיה באחד שהפקיר חמצו בחדר שהיה סגור, וזרק המפתח וכו'.
האמת אגיד ולא אכחד, שבמוסכם עלה בדעתי שלא לתקוע את עצמי לדבר הלכה זו, באשר שכבר נפתח הדבר בשאר מורי הוראה, ואפשר להתיר מה שכבר נאסר, ויתעורר מדנים ודיני דינין, אך ורק שחיבתו חיבת קודש ואהבתו עלי עזה, לא יוכל יוסף להתאפק לרוב הפצרתו, ואמרתי יהי מה, ומובטחני בו שלא יצא דבר שאינו מתוקן מתחת ידו להתגרות עם איזה מורה על ידי זה, כי חבל על ימי חורפי שעברתי בזה.
ואען ואומר, מה שהקשה לדעת שפסקי הרא"ש סתרי אהדדי, דכאן פסק כרבי יוחנן, ושם פסק כרבי יהושע בן לוי וכו'.
אומר אני, גברא קא חזינא וקושיא לא חזינא, דקושיא מעיקרא ליתא כלל, דדבריו מועתקים ממ"ש הרא"ש בפירושיו, ולא עיין במ"ש הרא"ש בפסקיו, דהא גדולה מזה יש להקשות, דקשיא דרבי יוחנן אדרבי יוחנן, דכאן (נדרים מה.) אמר רבי יוחנן בשם רבי שמעון בן יהוצדק כל המפקיר בפני ג' הוי הפקר, בפני ב' לא הוי הפקר וכו', משמע דבפחות מג' לא הוי הפקר כלל אף דאתי ליד זוכה, ולעיל אמר רבי יוחנן בדף מ"ג (ע"א) דסבירא לי' לרבי יוסי במתניתין המניח על הסלע או על הגדר ואין שם אלא המודר, ואמר הן מופקרין לכל, דאין זה הפקר, ואמר רבי יוחנן דטעמי' משום דהפקר כמתנה וכו' אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה, משמע דאם אתי לרשות זוכה הוי הפקר בכל אופנים אף שלא הפקיר בפני שלשה.
והר"ן (נדרים מה. ד"ה והך סוגיא) הרגיש בזה, ונדחק לפרש דהך סוגיא דרבי יוחנן בשם רבי שמעון בן יהוצדק, אידחיא מקמי הא דרבי יוחנן דמפרש טעמא דרבי יוסי וכו', יעו"ש.
וגם הרא"ש (בפירושו בנדרים על הדף) נדחק לפרש מכח קושיא זו דמה שאמר רבי יוחנן בפני ב' לא הוי הפקר, היינו לענין זה שאינו יכול לחזור בו, אבל אם קדם אחר וזכה בו הוי הפקר. אבל הוא עצמו סיים ע"ז שהוא דחוק, דלישנא לפני ב' לא [הוי] הפקר משמע כלל לא, א"כ קשה דרבי יוחנן אדרבי יוחנן, דאמר רבי יוחנן עצמו וכו', ומשום זה רוצה לחלק הא דידי' הא דרבי' וכו' יעו"ש, ומדוחק יפרש כך, כאשר הוא נדחק ג"כ לחלק בזה.
אבל חלקי אמרה נפשי דלא קשה מידי, דז"ל הרא"ש בפסקיו: אמר רבי יוחנן בשם רבי שמעון בן יהוצדק הפקיר בפני ג' הוי הפקר וכו', ורבי יהושע בן לוי אומר דבר תורה אפילו באחד וכו', ופסק דקי"ל כרבי יהושע בן לוי נגד רבי יוחנן, ובאחד סגי, וה"ה אפי' בינו לבין עצמו הוי הפקר, לכך אם השאיל בהמתו לנכרי קודם שבת וכו', כך פירש רבינו שמשון ז"ל בפרק קמא דשבת. ותימה לי מנ"ל לרבינו שמשון דבינו לבין עצמו הוי הפקר, הא לא קאמר רבי יהושע בן לוי אלא דבר תורה אפילו באחד הוי הפקר, וסברה גדולה הוא לחלק בין הפקר לפני אחד ובין הפקר בינו לבין עצמו, דנהי דלא בעי רבי יהושע בן לוי כדי שיהא אחד זוכה ושנים מעידין, מ"מ בעי הפקר שיוכל לצאת מרשותו דומיא דשביעית שיצא מרשותו ומופקר לכל, דבינו לבין עצמו לעולם לא יצא מרשותו כיון שאין הפקר ידוע לשום אדם, אבל אם הפקיר מטלטלין בפני אחד יכול אותו שהפקירו בפניו לזכות בו ויהא נאמן לומר הפקרת וזכיתי בו במגו דנתת לי במתנה, וטוב להפקירו בפני אשתו או אחד מבני ביתו. ואפרש דטעמא דרבינו שמשון דאינו מחלק בין בפני א' ובין בינו לבין עצמו, משום דעיקר הפקר משביעית ילפינן, כדדרש בירושלמי (שביעית פ"ה ה"א) והשביעית תשמטנה ונטשתה (שמות כג, יא), מה ת"ל ונטשתה, יש לך נטישה אחרת שהיא כזו וכו', ואיירי בהפקר קרקע דומיא דשביעית, דלענין פטור מעשר איירי בהפקר, וזה לא שייך אלא בקרקע, הלכך א"ר יוחנן דצריך ג' כדי שיהא אחד זוכה וב' מעידין דבענין אחר לא יוכל הקרקע לצאת מתחת ידו אם יכפור בהפקרו, וריב"ל דלא בעי ג' משום דס"ל דהוי הפקר אע"פ שאין הקרקע יוצא מרשותו, וא"כ אפילו בינו לבין עצמו נמי, ובאחד דקאמר לאו דווקא אלא לפי דאמר רבי יוחנן דבפני ב' לא הוי הפקר וכו', יעו"ש.
העולה מהוצעה זו דמ"ש בינו לבין עצמו דמהני, הוא לדעת רבינו שמשון ז"ל. וטעמא דרבי יוחנן דבעי ג' הוא בקרקע דווקא, כדי שבזה תצא מרשותו אף אם יכפור בהפקרו, משא"כ במטלטלי דיוצא מרשותו, אף בא' סגי שהוא יהיה הזוכה, אף אם יכפור זה בהפקרו יהיה הזוכה נאמן במגו.
ומעתה לא נפלאת היא ממך להבין דלא קשה דרבי יוחנן אדרבי יוחנן, דהא דאמר רבי יוחנן בשם רבי שמעון בן יהוצדק בפני ג' הוי הפקר בפני ב' לא הוי הפקר, הא אוקמינא דבקרקע איירי שבזה תצא מרשותו, משא"כ בלא"ה וכנ"ל. משא"כ לעיל במתני' דא"ר יוסי דהמניח על הגדר או על הסלע ואומר הרי הן מופקרין לכל וכו', דאיירי במטלטלי, שפיר אמר רבי יוחנן דטעמא דרבי יוסי משום שאם אתי ליד זוכה, דהיינו שהפקיר עכ"פ בפני א' שידע בהפקרו ויזכה בו, שבזה יצאה מרשותו אף אם יכפור בהפקרו וכו', דנאמן במגו דנתת לי במתנה, הוא דהוי הפקר, משא"כ בלא"ה. ואתי שפיר דלק"מ, זהו נ"ל ברור ופשוט בס"ד.
הרי לפנינו דאף לרבי יוחנן סגי בהפקיר מטלטלי לפני אחד, ואחד עכ"פ בעי, דיש לחוש להערמה שיכפור בהפקרו ויאמר לא הפקרתיו, ויהי' זה האחד זוכה בהפקר זה ונאמן במגו, ואף באשתו או אחד מבני ביתו סגי וכמ"ש הרא"ש הנ"ל. א"כ ה"ה בפסח דיש לחוש להערמה איפכא, שלא הפקירו כלל ועכשיו יאמר הפקרתי כדי להפקיע איסור חמץ. ומכל שכן לריב"ל דקי"ל כוותיה דהפקר בינו לבין עצמו נמי סגי, דיש לחוש להערמה זו. ושפיר מסיק הרא"ש לאסור חמץ שנמצא בבית ישראל אחר הפסח אע"פ שבטלו או הפקירו דחייש להערמה, דבזה לא פליג ריב"ל כלל, רק ריש לקיש הוא דלא חייש להערמה והלכתא כרבי יוחנן, ואתי שפיר.
וגדולה מזו נ"ל, דכאן אסור אף לריש לקיש, אחר העיון והדקדוק בלשון הרא"ש (פסחים שם) שמביא הירושלמי, שכתב וז"ל: וישראל שנמצא חמץ בביתו וכו' מן הדין הוא מותר דכיון שבטלו וכו' רבי יוחנן חייש להערמה, כלומר שמא לא יפקירנו ויאמר הפקרתיו, עכ"ל. מזה יש להוכיח דלרבי יוחנן אפי' יש עדים שהפקיר אסור, חדא מדכתב שמן הדין מותר מאחר שבטלו וכו', משמע שהוא ידוע שבטלו. ועוד מדכתב שמא לא יפקירנו, דהל"ל שמא לא הפקירו ויאמר הפקרתיו, משמע דר"ל כשבא מעשה לפנינו שיש עדים שהפקיר חמצו, דבזה ליכא חשש הערמה, מ"מ אסור לרבי יוחנן דיש לחוש שמא פעם אחר לא יפקירנו וכו', וטעמא דידי' משום לא פלוג רבנן, כדאשכחן טובא בש"ס כיוצא בזה. וכן משמע ממ"ש הר"ן ריש פסחים (א. בדפי הרי"ף) ז"ל: וכך הוא עיקרן של דברים וכו', ולפיכך כל מי שאינו מבטל חייב לבדוק וכו', אבל למי שביטל סגי בהכי, אלא לפי שביט[ו]ל זה תלוי במחשבתן של בני אדם ואין דעותיהן שוות ואפשר שיקילו בכך ולא יוציאוהו מלבן לגמרי, ראו חכמים להחמיר שלא יספיק ביטול והצריכוהו בדיקה וביעור שהוא מספיק ג"כ מן התורה, עכ"ל. הרי קמן אעפ"י שאנו יודעים בבירור שביטל החמץ מ"מ איכא למיחש שמא לא הוציאוהו מלבן לגמרי, ע"כ ס"ל לרבי יוחנן אף שיש עדים שביטלו או הפקירו יש לחוש שמא לא הוציאו מלבו לגמרי, דאין העדים בתוונא דלבו יחבש. ובענין זה הוא דפליג ריש לקיש ואמר אחר דיש עדים שהפקירו הפקר גמור אין לחוש להערמה בפעם אחר. אבל בדליכא עדים שהפקירו כלל, גם ריש לקיש מודה שיש לחוש להערמה, ואין החמץ יוצא מרשותו כי אם בביעור או ביטול בעדים עכ"פ, אף שאין זה מסור ללב העדים, ועיין בשו"ת עבודת הגרשוני סי' קכ"ה בכיוצא בזה יעו"ש.
מצורף לזה, אף אם נפרש דברי ריש לקיש כפשטן, דאף בלא עדים לא חייש להערמה, מ"מ י"ל דמודה בנדון שלפנינו דאסור, דהתם עכ"פ אומר לפנינו שהפקירו הפקר גמור, י"ל שהאמת אתו שבוודאי הפקירו כדי שלא לעבור על בל יראה וימצא, ולא חייש ריש לקיש להערמה כלל, משא"כ בנדון דידן שמוכח שלא הפקירו כלל דהא הפקר בעי שיהיה מופקר לכל אדם ושיהיה מקום לצאת ולבוא לכל כמו בשביעית, וכאן שהחדר סגור ומוסגר באין יוצא ובא, אף שיש אפשרי לכנוס שם דרך החלון מ"מ היוצא ונכנס דרך החלון נתפס כגנב, ואף להקל אמרו דלא חיישינין לנכנס דרך החלון כמבואר בפ"ד דע"ז וביורה דעה סימן קך"ט בחדר סגור שהיה בו יין וחלון פתוח לא חיישינן לעכו"ם שנכנס, דנתפס כגנב על הכניסה דרך החלון וכו', ומכ"ש להחמיר להפקיע איסור חמץ דאורייתא שאין זה נחשב לכניסה ויציאה דרך החלון. וכעין סברא זו מובא בט"ז באורח חיים סי' רמ"ו (סק"ד) דיליף איסור שבת מיין נסך מכח סברא זו יעו"ש.
ועוד דבש"ס דנדרים שזכרנו דהפקר דין מתנה ומכר יש לו, וכשמכר החדר שיש בו חמץ לעכו"ם ולא מסר לו המפתח, דהוא פשוט להט"ז סי' תמ"ח (סק"ד) דאחר הפסח אסור בהנאה יעו"ש, וכן מסיק הב"ח שם, דבעינן דהנכרי כי עייל בדנפשי' עייל, שיהיה כשלו ממש. ומה התם שנמכר החמץ לעכו"ם, ויש לעכו"ם שייכ' בגוי' שאם ימצא תקנה לכנוס אינו נתפס כגנב, אפילו הכי אסור, מכל שכן בנדון דידן שאין לעכו"ם שייכ' בחמץ זה כלל, שאם נכנס דרך חלון שנתפס כגנב, מכל שכן דאסור. וכ"ת דשאני הכא דאיכא חלון, ז"א דחלון זה לא מעלה ומוריד כלל, כהוכחה הנ"ל. וגם מכח הש"ס (פסחים ו.) נכרי כי עייל בדנפשי' וכו'.
מצורף לכל זה נראה שבזריקת המפתח סבר שזהו הפקרו, וכבר מבואר ע"פ מ"ש הרמב"ם בפ"ב מהל' נדרים (הי"ד), והטור חושן משפט (סי' רעג) שצריך שיאמר בפה מלא נכסי אלו יהיו הפקר לכל. וכן מבואר במשנה הנ"ל (נדרים פ"ד מ"ח, מג.) המניח על הסלע ואומר הרי הן מופקרין לכל וכו', ובענין אחר לא הוי הפקר. ואף בהפקר גמור בכל פרטיו מצאתי כתוב בשם ר"ש הלוי במי שבא בספינה וכו' ולא מלאני לבי לעשות מעשה להפקיר חמצו ולחזור ולזכות בו אחר הפסח כדי להתירו בהנאה ולא באכילה וכו'. מכל שכן בנדון דידן שאינו יוצא מידי כל החששות שזכרנו, ואיני רואה שום היתר לחמץ לא בשתי' ולא בהנאה.
ואף שהיה אפשר להתיר על ידי חליפין או כיוצא בזה, לא רציתי להאריך בזה, אחר שנראה שאין היי"ש בעין מזמן רב כזה, ומי יבוא אחר המעשה שכבר עשהו, ואם רבים מתפרצים בזה ראוי לכל מ"ץ הקרוב אל החילול לגדור גדר ולעמוד בפרץ, והשם יגדור בעדינו.
ומה שעוררנו בקול גדול, ולי יוסף מפזר ונוסף, לאורכה ולרחבה מטייל ארוכות וקצרות בשיטת הלכה דפסחים (נג. ב) במעשה דתודוס וכו', והעולה לחלק בין גדי וטלה דקדוש קדושת הגוף, משא"כ בשאר בהמה דקדוש קדושת דמים, כאשר הביא ש"ס דתמורה, ומזה נשתומם על המראה שנעלם מבעל מגן אברהם (סי' תסט סק"ב) ש"ס ערוך וכו'.
אמינא כי ניים ושכיב אמר להדא מילתא, ואני תמה על תמיהתו, שנעלם ממנו ש"ס ערוך בשני מקומות, ולא עיין בשורש הדבר שיצא ממנו דין הנ"ל.
דבש"ס דתמורה דף י"ט ע"ב: מתני' המפריש נקבה לאשם, תרעה עד שתסתאב, ותמכור ויביא בדמי' אשם. רבי שמעון אומר תמכור שלא במום. ופריך בש"ס, ל"ל תסתאב, תמכור, כיון דלא חזי' למילתי' היינו מומא. אמר רב יהודא אמר רב היינו טעמא, דאמרינן מגו דנחתי לה קדושת דמים נחתי לה קדושת הגוף. אמר רבא זאת אומרת הקדיש זכר לדמיו קדוש קדושת הגוף. ופירש רש"י יעו"ש. אלמא דאף בהפריש נקבה לאשם דהוי כמפריש נקבה לעולה, וכאשר יבואר עוד, מ"מ הוי קדושת הגוף לענין שלא תמכור ולא תפדה עד שתסתאב כמו בקדושת הגוף ממש, אלא שא"א להקריב היא עצמו מחמת שהיא נקבה.
וביותר מבואר בש"ס אח"ז (שם), ת"ר המקדיש נקבה לעולתו ולפסחו עושה תמורה וכו' עד אמר רבי אין אני רואה דבריו של רבי שמעון בפסח, הואיל ומותר הפסח קרב שלמים וכו' [כדתנן בריש זבחים (ז:) מנין למותר הפסח דקרב שלמים, שנאמר (דברים טז, ב) וזבחת פסח לה' צאן ובקר, והלא פסח אינו בא אלא מכבשים ועזים, מכאן למותר הפסח שיהא קרב לדבר הבא מצאן ובקר, מה ניהו שלמים, ופירש רש"י יעו"ש], רבי סבר כרבנן וכו'. ופירש רש"י שם, והתוספת בד"ה רבי סבר וכו', דחל קדושת הגוף על נקבה שהפריש לפסחו, משום דמותר הפסח קרב שלמים, שעושה תמורה כמו פסח עצמו וכו', יעו"ש. הרי מבואר להדיא דמפריש נקבה או שאר בהמה לפסח הוי קדושת הגוף לכולי עלמא, יותר ממפריש נקבה לעולה דפשוט לעיל דהוי קדושת הגוף לרבא עצמו וכנ"ל. ושפיר ראה וידע בעל מגן אברהם דשאר בהמה נמי אין לו פדיון כדין קדושת הגוף, ויאמרו שאוכל קדשים בחוץ. ואגב ריהטא לא עיין בש"ס שזכרתי ועלה על לבו לדבר גדולת על מ"א הנ"ל.
ולענין מה שהעלה מצודות שכלו בשיטת הש"ס והפוסקים, ודאי באיתרועע היסוד הנ"ל נפל כל הבנין שלו, שכל יסוד דבריו הוא דאסור לומר בשר זה לפסח לכתחלה, ודיעבד שרי, ולא נחית לסוף כוונת הט"ז, עד שהוקשה לו כל הקושיות שזכר הוא, וכאשר יש להפליא עוד לפי זה תמיהות רבות.
לכן נ"ל שיטה אחרת בסוגיא זו בש"ס ופוסקי', ונעורר הספיקות אשר ראוי ליפול בזה:
דיש לתמוה תמי' מקויימת על הב"ח דרוצה לאסור הבשר בהנאה וטעון קבורה, כדין קדשים בחוץ דפסולין. והוא כסותר דברי הש"ס, ולא די שדבריו סותרין משמעות הש"ס אלא שסותר דברי עצמו. דבסוף פ"ב דחולין (מא:) אמרינן במשנה: השוחט לשם עולה לשם פסח שחיטתו פסולה, לשם חטאת לשם אשם כשרה, זה הכלל דבר הנידר ונידב השוחט לשמו אסור וכו'. וכלשון הזה פסק בטור יורה דעה סי' ה', ואם נודע שעבר עבירה כשחייב עלי' חטאת או אשם, ואומר זה לחטאתי או לאשמי פסולה. ופסק רש"ל (הגהות הטור) דהאי פסולה הוי כקדשים שאסורה בהנאה כמו שחוטי חוץ, דבשלמא גבי נדר ונדבה אין בו איסור ודאי אלא למראית עין הלכך אינו חמור כ"כ, ואינו אסור אלא באכילה. אבל הב"ח חולק על זה, דכולה גזירה דרבנן היא משום מראית עין דנראה כשוחט קדשים בחוץ, והכי דייק לשון הש"ס והפוסקים דנקטי פסולה, דמשמע פסולה אין איסור הנאה לא, וכדאי' בש"ס ריש דף מ' יעו"ש.
הרי מבואר דבשוחט להדיא לשם קרבן פסח אפילו הכי סבירא לי' להב"ח דאינו אסורה בהנאה רק באכילה, ונפקא לי' ממשמעות הלכה דתני פסולה, דמשמע פסולה אין וכו', ואיך סבירא לי' להב"ח עצמו באומר בשר זה לפסח דיש ספק שמא נתכוין לקרבן פסח, דאסור בהנאה, הא אף בשוחט ודאי לשם קרבן פסח ס"ל דאינו אסור בהנאה כי אם באכילה, ומכל שכן באומר זה לפסח, דהוי יציבא בארעא וגו', וכמדומה שהיא קושיא שאין עליה תשובה.
ועל הט"ז (סק"א) נפלאתי, דפירש אסור שיאמר וכו', איסור' בעלמא לכתחילה, ודיעבד מותר. והוא נגד משמעות הש"ס ותוספות בפ"ק דשבת דף ט' ע"ב: וסמוך למנחה קטנה אם התחילו אין מפסיקין, נימא תיהוי תיובתא דריב"ל דאמר אסור לאדם שיטעום כלום קודם שיתפלל מנחה קטנה וכו'. וכ' התוספות (ד"ה לימא) מדאמר אסור שיטעום משמע אפילו דיעבד אם התחילו מפסיקין וכו'. הרי מבואר להדיא דלשון אסור אפי' דיעבד משמע. ועוד ראיה ממתני' דסוף פ"ב דחולין הנ"ל (מא:) השוחט לשם פסח וכו' פסולה, וע"כ היינו אפי' דיעבד דהא השוחט דיעבד משמע ותני פסולה, ותני בסיפא כל נידר ונידב השוחט לשמו אסור, הרי דמשמע לשון אסור אף דיעבד. ולהט"ז הכי הל"ל אמר רב יהודא אמר רב אין לאדם לומר בשר זה לפסח, דאז שפיר משמע לכתחלה, משא"כ השתא דאמר אסור איכא למיטעי דאפי' דיעבד אסור.
ועוד דנזיל בתר טעמא, דמבואר בש"ס (פסחים נג.) להדיא דטעם איסור אמירה משום דנראה כמקדיש בהמתו ואוכל קדשים בחוץ, ובסוף פ"ב דחולין (מא:) נמי מפרש טעם איסור שוחט לשם פסח משום דנראה כמקדיש בהמתו ושוחט קדשים בחוץ, וכפירוש רש"י (שם ד"ה לשם עולה) והרשב"א (תוה"ק ב"א ש"א י., ארוך שם ב) והר"ן (ח: ד"ה השוחט) בבית יוסף ביורה דעה סי' ה' יעו"ש, ופירש הט"ז עצמו שם (סק"ה) דאפילו בנידר ונידב כגון פסח אסור בדיעבד באכילה, ובחטאת ואשם הסכים לרש"ל הנ"ל דאפי' בהנאה אסור, ומשיג על הב"ח דרוצה להתיר בהנאה, וכאן ס"ל להט"ז דמותר באכילה בדיעבד, ולהש"ס חד טעמא לשניהן. ובהערה זו די לסתור כל הבנין שלו, וק"ל.
ועל בעל מגן אברהם (או"ח סי' תסט סק"ב) קשה, מאין יצא לו הכרעה זו להחמיר בגדי וטלה ולהתיר בשר שחוטה, דממה נפשך להב"ח הכל אסור, ולהט"ז הכל מותר באומר. וגם שאר הדקדוקים בלשון הט"ז אשר נלאתי מלכותבן, ויבוארו ממילא.
ונראה אף דלכאורה פליגי הב"ח והט"ז, שזה סותר וזה בונה, ובעל מ"א מכריע, נ"ל דהכל הולך אל מקום אחד, ודברי כולן מוסכמין להלכה בלי שום חולק ואין כאן שום הכרעה רק מה שעולה לדינא ע"פ ש"ס ופוסקים.
וכדי לבוא לתוכן כוונתם, ראוי לעורר הספיקות הנופלין בשטה זו דתודוס (פסחים נג.), האחד דאמר אסור לו לאדם שיאמר בשר זה לפסח מפני שנראה כמקדיש וכו', משמע דמשום מראית עין לחוד נאסר, וגדולה מזו ה"ל לחוש שמא באמת עתה הקדישו לפסח, וכמ"ש הטור כך בסימן ה' ביורה דעה יעו"ש, וכמ"ש הבית יוסף שם.
ב' קשה לסברת הט"ז, דאסור לכתחלה משמע ולא דיעבד, א"כ מה מקשה מתודוס, דשאני התם דאפי' דיעבד אסור. בשלמא להב"ח אתי שפיר כמו שהוכיח מזה, משא"כ להט"ז קשה.
ג' קשה, מה חידש רב פפא בזה שאמר ודווקא בשר אבל חיטי לא וכו'. פשיטא, הא רב בשר אמר ותו לא. וכי תימא דבלא דרב פפא הוה אמינא דמה שאמר רב בשר ה"ה לחיטי, א"כ קשה השתא ג"כ מנ"ל לחלק לרב פפא, אלא צ"ל משום דהסברא לחלק כפירש רש"י (ד"ה אבל) דלא דמי מידי לקדשים, א"כ בלא הא דרב פפא ג"כ נדע זה דמה שאמר רב בשר הוא דוקא ולא חיטי מטעם זה דלא דמי.
ד' קשה, דהיה ראוי להקשות מיתבי בלא הא דרב פפא הנ"ל. ה' ראוי לדקדק לשון ובשר לא, מיתבי וכו', דה"ל להקשות סתם מיתבי, וע"כ נדע הקושיא הוא על בשר ולא על חיטי, דמבואר ממילא זה, ול"ל ובשר לא. ו' קשה, מה ראה תודוס על ככה להאכיל גדיים מקולסין, דקרוב להאכיל קדשים בחוץ.
ז' קשה, דפריך קדשים סלקא דעתך וכו', מה זה תמיה קדשים ס"ד, הא אפשר שיהיה קדשים ממש וכמו שפירש הטור ביורה דעה בסי' ה' דשוחט לשם פסח פסולה, שמא עתה הקדישו לפסח, ומכל שכן כאן שהוא גדי מקולס ככל הלכות הפסח, די"ל דהוכיח סופו על תחלתו שהקדישו לשם פסח, וכמ"ש התוספות (ד"ה מפני) שם בפסחים, ואין זה מהתימה שיהיה קדשים ממש.
ח' קשה, דאמר מקולס אין שאינו מקולס לא, מאן דכר שמיה במעשה דתודוס שאינו מקולס, דמעשה שהיה במקולס הוי, וי"ל דגם שאינו מקולס אסור דיעבד. וגם שאין לו שחר כלל. וקושי' זו גרם לו לפלפל בש"ס מה שאינו במשמע ההלכה כאשר יבואר.
ט' קשה, דאמר מקולס לא שנא אמר וכו' שאינו מקולס פירש אין וכו'. דהל"ל בסיפא כמו ברישא, שאינו מקולס אמר אין וכו', או דהל"ל ברישא ג"כ כך, מקולס לא שנא פירש וכו'.
ונ"ל פשוט דיבואר כל הנ"ל בחדא מחתא מניה וביה, דודאי באומר בשר זה לפסח סובל ב' פירושים האחד להקל וב' להחמיר, להחמיר די"ל דנתכוין לשם קרבן פסח, וכההיא דהשוחט לשם פסח דמפרש הטור דחיישינן שמא עתה הקדישו וכו', וא"כ דינו להחמיר כמו שם דתני פסולה. ויש לפרש להקל, דעל יום טוב של פסח קאמר, וכמ"ש הט"ז דתלינין להקל שנתכוין לשם יום טוב של פסח יהיה בשר זה [אך דקצת נראה לפרש להחמיר דעל קרבן נתכוין, דאלו ליום טוב של פסח נתכוין הל"ל בשר זה על פסח, וכמו שכתב בעל מגן אברהם סוף סימן זה (סוף סק"ב)].
ואחר הערה זו נראה לי דהדין פשוט ממ"ש הטור יורה דעה בסימן ר"ח, ובש"ס דנדרים סוף פרק ב' (יח:) סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל, כיצד מי שאמר פירות אלו עלי כיין נסך, דיש לומר כיין נסך למזבח ואסור דהוי דבר הנדור, ויש לומר לע"ז ושרי, אנו תולין להחמיר. והטעם פירש הרא"ש (נדרים שם על הדף) מדלא שתק. ואם פירש ואמר שדעתו כיין נסך לעבודה זרה נאמן, וא"צ שאלה. סתם תרומה בגליל שרי לרבי יהודה וכו'. נדר בקרבן ואמר לא נדרתי אלא בקרבנות מלכים וכו' אם תלמיד חכם נאמן הוא וא"צ התרה, ואם עם הארץ הוא צריך התרה שלא ירגיל, ומי שמורה לו שאינו צריך שאלה משמתינן לי'. ומפרש הרשב"א הטעם בסיפא דאינו נאמן כי אם ע"י התרה, משום דיותר משמע להחמיר וכו', יעו"ש.
וא"כ ה"נ וכו', אפס דמ"מ אסור לכתחילה מטעם גזירה שישכח מלפרש ויאכלנו, וכמ"ש הט"ז ביורה דעה סימן א' יעו"ש, ואתי שפיר לשון אסור, ודו"ק.
והנה בגדי מקולס יש בו ג"כ להקל ולהחמיר, להקל דיש לומר שנתכוין רק לזכר בעלמא וכרבן גמליאל בפ"ב דביצה (כב:) דס"ל ועושין גדי מקולס בלילי פסחים כדי שיהיה זכר לפסח, וכפירוש רש"י שם (ד"ה מקולס), ולא שיהיה הגדי הזה קרבן כלל, ואין בו מקום להחמיר כלל. ולהחמיר יש לומר שנתכוין לשם קדשים והקדישו מחיים וכמ"ש התוספות שם (פסחים נג. ד"ה מפני) דמוכיח סופו על תחלתו, שעשאו מקולס מזה מוכח שהקדישו מחיים לכך עשאו ככל הלכות הפסח.
דאל"כ אלא בגדי מקולס אין בו שום פנים להקל, דודאי משמע שעשאו לקרבן, א"כ קשה מאי טעמא דרבן גמליאל דהתיר לכתחלה לעשות גדי מקולס קדשים ממש בחוץ, וכי ס"ד להתיר קדשים בחוץ. וגם חכמים אוסרין, הוי ליה למימר וחכמים פוסלין, כדין שוחט לשם פסח במתני' הנ"ל. אלא שמע מינה דמידי ספקא לא נפקי, ורבן גמליאל סבירא לי' דמן הסתם לא משמע להחמיר, וחכמים אוסרים דמן הסתם אסור דמעשיו מוכיח[י]ן עליו לאסור. והיינו טעמא דתודוס שהנהיג את בני רומי לאכול גדיים מקולסים, כדי שיהיה זכר לפסח, ובלא מקולס דלא דמי לקדשים ליכא זכר לפסח, וסבירא ליה כרבן גמליאל דאין במקולס עצמו טעם לאסור משום קרבן רק לזכר בעלמא.
ובזה יובן צחות לשון הש"ס, אמר רב יהודה אמר רב אסור לו לאדם שיאמר בשר זה לפסח, ורצה לומר אף דאיכא במשמע לשון זה להקל ולהחמיר, ומעתה יש תקנה במפרש אח"כ כוונתו, דפירושן להקל וכנ"ל, מ"מ אסור לומר כך, והטעם דאם לא יפרש דבריו אח"כ להקל נשאר באיסורו, דסתם נדרים להחמיר, והטעם פירש הרא"ש מדלא שתק לכך אמרי' סתם נדר דעתו לאיסור, וה"נ מדלא שתק אלא אמר זה לפסח שמע מינה דעתו לאסור, והיינו שנראה כמקדיש בהמתו וכו' על ידי האמירה זו, לכך אף אם יפרש אח"כ להקל דנאמן להתיר מאיסורו, מ"מ לכתחלה אסור, וכמו שכתב הט"ז בסימן ב' (יו"ד, סק"ד) שהקשה במה שכתב הטור (שם סי' ב) מומר לתיאבון בודק סכין ונותן לו וכו', ואם לא בדק לו סכין תחלה אסור לאכול משחיטתו עד שיבדקנו לבסוף, ואין ליתן לכתחילה לשחוט על סמך שיבדקנו לבסוף וכו', ובסימן א' כתב דלכתחלה יכולין ליתן לו לשחוט על סמך שיבדקנו לבסוף. ומשני, דבכל מקום שיש איסור בדיעבד בלא בדיקה או שאלה, אסור לכתחלה לסמוך על זה, דשמא ישכח, משא"כ במקום דבדיעבד כשר בלא בדיקה ושאלה לא חיישינן שמא ישכח וכו', יעו"ש. וה"נ אסור לכתחלה לומר כך, מאחר דבדיעבד אסור בלא שיפרש להקל אסור לכתחלה לומר בשר זה לפסח, דחיישינן שמא יבואו אחרים לאוכלו וישכחו מלשאול פי הנודר אי היה כוונתו להקל. ולכך אמר אסור לאדם לומר בשר זה לפסח, ולא אמר האומר בשר זה לפסח אסור, משום דאז היה משמע דאסור בדיעבד בלי שום תקנה בשאלת פיו, לכך אמר אסור לאדם וכו' דמשמע לכתחלה ומשום גזירה שמא ישכח, ואם לא שכח ופירש דבריו להקל מותר בדיעבד, ולזה כיון הט"ז.
כך היה כוונת רבי יהודא אמר רב לפי האמת, אלא דחש רב פפא פן נטעי לפרש כוונת רב יהודא דאסור לומר וכו' אף במפורש אח"כ להקל, והטעם משום דיותר משמע להחמיר דנראה כמקדיש בהמתו וכו', ואינו נאמן להקל, כמו בקרבנות מלכים הנ"ל, וא"כ בחיטין דנחית דרגא נאמן לפרש אח"כ להקל משום דלא דמי לקדשים, אבל כל זמן שלא פירש אסור אף בחיטי, לזה בא רב פפא ואמר דוקא בשר אבל חיטי לא משמע להחמיר כלל, אף באינו מפרש, והטעם דיותר משמע לפרש להקל דמנטרי לפסח קאמר, והוי כתרומה סתם בגליל דשרי לרב[י] יהודה מטעם זה במתניתן שם.
והמקשן לא נחית לכוונת רב יהודא על דרך שזכרנו, רק סבר דהוי אמינא דרב פפא הוא האמת, דאסור לומר בשר וכו' אף במפרש אח"כ להקל, משום דיותר משמע להחמיר דנראה כמקדיש וכו', והראיה דאיצטרך למעט רב פפא חיטי וכו', וע"כ שמע מינה דאין עיקר החומרא תלוי במה שאמר לפסח, דהא חיטי ג"כ אמר לפסח ואפילו הכי משמע להקל, אלא שמע מינה דשם יש להקל משום שהוא חיטי דלא דמי לקדשים, אבל כאן מפני שהוא בשר לא מהני לפרש אח"כ, דיותר משמע להחמיר דלקדשים נתכוין דדמי לקדשים. וע"ז מצא מקום להקשות, מיתבי אמר רבי יוסי מעשה בתודוס איש רומי שהנהיג את בני רומי לאכול גדיים מקולסים בלילי פסחים, לכך שלחו לו אלמלא תודוס אתה גוזרנו עליך נידוי, דחכמים אוסרין דאף דמשמע הכי והכי סתם נדרים להחמיר, ואף במפרש אח"כ להקל עם הארץ אינו נאמן בלא התרה כדי שלא ירגיל לעשות כן פעם אחר, ואתה שהנהגת אותם תמיד בזה וע"כ בלי התרה, ראוי לנידוי, שאתה מאכיל(י)ם קדשים בחוץ. ופריך קדשים סלקא דעתך, ר"ל אי גדי מקולס הוי ודאי קדשים איך ס"ד דתודוס להתיר קדשים בחוץ, וגם דקשה לרבן גמליאל דהתיר לכתחלה איך ס"ד להתיר לכתחלה. אלא אימא קרוב להאכיל קדשים בחוץ, דמאחר דעשאו מקולס מוכיח סופו על תחלתו שהקדישו מחיים וכו', ויותר משמע להחמיר מלהקל, וא"כ קרוב להאכיל קדשים בחוץ. מקולס אין שאינו מקולס לא, ר"ל במקולס דווקא הוא דיש דיש להחמיר יותר מלהקל משום דדמי לפסח בכל פרטיו, וכמ"ש התוספות דמוכיח סופו וכו' שעשאו מקולס, אבל שאינו מקולס דנחית דרגא לא משמע להחמיר יותר מלהקל, דלא דמי לקדשים, דאם לא כן הדרא קושיא לתודוס למה נהג להתיר לכתחלה מקולס דהוי קדשים בחוץ הא גם באינו מקולס איכא זכר לפסח, וה"ל לנהוג את בני רומי באינו מקולס, אלא שמע מינה דבאינו מקולס דלא דמי לקדשים ליכא זכר לפסח כלל, והדרא קושיא לרב יוסי דאמר ובשר לא, דמשמע לפי שהוא בשר משמע יותר להחמיר מלהקל דדמי לקדשים, וז"א דבבשר מוכח דמשמע להקל כמו להחמיר.
בשלמא אם הייתי אומר שם דעיקר החומרא משום שאמר לפסח, וכאן בתודוס דלא היה אמירה כלל, לכך מקולס אסור דמצד מעשיו מוכח וכו', ואינו מקולס דליכא מעשיו מוכיחין וגם אמירה ליכא לכך שרי, וכדדייק שאינו מקולס לא, ולא קשה לרב, דשם היה אמירה שאמר לפסח לכך ראוי לאסור יותר מלהתיר, משא"כ אחר שאמר רב פפא דבחיטין אף שאמר לפסח שרי, שמע מינה דמצד שהוא בשר ראוי להחמיר, ושפיר הוי תיובתא מתודוס דבבשר שאינו מקולס ליכא שום חומרא, וקשה לרב.
ומשני, מקולס לא שנא אמר וכו', ר"ל השתא ביאר התרצן כוונת רב יהודא אמר רב דלא כסברת המקשן דסבר מה שאמר רב יהודה אסור לומר וכו' דמשמע יותר להחמיר ואף במפרש לא מהני להקל, עד דתיקשי ליה מתודוס דמשמע במקולס הוא דיש חומרא זו משא"כ באינו מקולס, דבאמת גם כוונת רב יהודה אמר רב היה על כוונה זו, דמקולס לא שנא אמר לפסח ולא שנא לא אמר, מצד שמעשיו מוכיחין עליו אסור מהסתם, משא"כ באינו מקולס דבאמירתו תליא האיסור לפי שאמר זה לפסח, פירש אין לא פירש לא, ר"ל אם פירש אח"כ נאמן להקל, לא פירש אסור דסתם נדרים להחמיר.
וכי תימא מאחר דיש תקנה בשאלת פיו מאי טעמא אסור לומר וכו'. י"ל משום גזירה שמא ישכח וכנ"ל. ואתי שפיר כל הספיקות הנופלין בסוגיא הנ"ל.
העולה מזה, דבשר שנאסר מכח אמירה מהני אמירתו לפרש אח"כ להקל, דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, משא"כ מקולס שבלא אמירה נאסר מצד מעשיו שהיא ככל הלכות הפסח, מוכיח סופו על תחלתו שהקדישו מחיים, אף באומר אח"כ שלא נתכוין לקדשים אסורה, דלא אתי אמירה לבטל מעשה, דאל"כ למה שלחו לתודוס נידוי, דלמא משום דידע כוונתם שהיה רק כזכר בעלמא ולא לשם קרבן פסח ולכך התיר להם, דבנדרים אם פירש להקל נאמן, אלא שמע מינה מצד שהוא מקולס ככל הלכות הפסח מוכיח סופו על תחלתו וכו' ואינו נאמן לפרש אח"כ להקל, והיינו טעמא דחכמים אוסרין במקולס במתני' הנ"ל.
וראיה לזה, ממה שכתב הטור יורה דעה בסימן קפ"ה: אם אמרה טמאה אני נאמנת אח"כ לומר טהורה אני כשנותנת אמתלא לדבריה, אבל אם לבשה בגדי נדותה לא מהני אמתלא. והוא מש"ס פ"ב דכתוב[ו]ת (כב.). וכ"כ הט"ז בסימן א' (סקכ"ב) דבאמירה מהני לפרש אחר כך להקל, משא"כ במעשה יעו"ש, ודוק.
ואחר הוצעה שזכרנו, עיניך תחזינה מישרים בביאור כל הספיקות שעל הפוסקים הנ"ל, דודאי דברי הב"ח שהביא ראיה מתודוס בגדי מקולס אפי' דיעבד אסור באכילה, וה"ה לאומר בשר זה לפסח, דאל"כ מה פריך וכו' זה ראיה ברורה והוא האמת להלכה ולמעשה בלי שום חולק.
והט"ז לא פליג כלל על הב"ח בזה, רק דאתי לפרש דברי הב"ח על פי סוגית הש"ס, באיזה אופן אסור דיעבד, וכוונת הט"ז יתפרש עד"ז: אסור לומר בשר זה לפסח, משמע איסורא בעלמא יש משום גזירה - ור"ל אם פירש אח"כ להקל נאמן, ולא קאמר לשון אסור אלא דלכתחלה אסור לומר בשר זה לפסח על סמך שיפרש אח"כ להקל דעל י"ט נתכווין ולא לקרבן, משום גזירה דחיישינן שמא ישכח, או שלא יהיה קמן לפרש דבריו ויהי' נשאר באיסורו, ויבוא אחר לאכול ממנו, או אפי' בלא אכילה שייך לשון אסור בכה"ג כמ"ש הט"ז ביורה דעה סי' ב' (סק"ד), יעו"ש. אבל אם עבר ואמר בשר זה לפסח, בדיעבד אין איסור באכילה - והיינו אם אומר שלא נתכוין לקרבן, וכמ"ש הט"ז אח"ז דתלינן וכו'. ולא אתי הט"ז לאשמעינן רק דיש היתר בדיעבד באכילה, והוא דהל"ל האומר בשר זה לפסח אסור, ומדאמר אסור לומר וכו' משמע לכתחלה, ולפי קו' גם דיעבד אסור, והיינו עכ"פ באופן שזכרנו, דבלאו הכי אי אפשר להתיר כשנתכוין לקרבן. אע"ג דבגדי מקולס אסור לאוכלו אפילו מהסתם - ר"ל ועכ"פ באינו מקולס נחית חד דרגא דבסתם מותר, אבל באומר זה לפסח ראוי לאסור כמו סתם במקולס, דאל"כ נחית ב' דרגי. לזה מפרש, התם עיקר האיסור חל על הבשר דהא לא אמר מידי - אלא מצד מעשיו מוכיח סופו על תחלתו, וכשם שנאסר מתחלה בלא אמירתו כך לא מהני אמירתו לבסוף להקל, דאינו נאמן, ונשאר באיסורו. משא"כ באמירת בשר זה לפסח שהאיסור חל עליו באמירתו ולא על האכילה עצמו - לומר מצד שהוא בשר דדומה לקדשים אסור אף בלא אמירה, וכהוי אמינא בש"ס ובשר לא, דז"א דהא תלינן שנתכוין לשם י"ט של פסח יהיה בשר זה - בלא אמירתו, כי אם על ידי אמירה חל האיסור, א"כ אם פירש אמירתו להקל נאמן, והכל הוי רק חד דרגי ממקולס. והראי', דבגדי מקולס יש נמי איסור בעשייתו - והיינו משום מעשיו נאסר בלא אמירה, והראי' דנאסר אף בעשיה, שמע מינה שהוא מצד מעשיו, לכך לא מהני אמירה אח"כ להקל ג"כ, משא"כ באינו מקולס שאין האיסור במעשה רק באמירה, נאסר באכילה, לכך מהני אמירה להקל כאמור, ושפיר יש לחלק בין מקולס לשאינו מקולס. ומו"ח ז"ל הפריז על המדה לאסור בהנאה וטעון קבורה באומר בשר זה לפסח ואין כן משמעות הלכה - ר"ל במה שאוסר בהנאה זה אינו במשמע ההלכה, דדייק הב"ח עצמו ביורה דעה סי' ה' מדתני פסולה דמשמע פסולה אין איסור הנאה לא, וכאן סותר דברי עצמו ומשמעות הלכה, אבל במה שאוסר בדיעבד לא פליג כלל, והיינו באופן שזכרנו ודו"ק.
ובעל מגן אברהם לא נחית לזה, וסבר דהט"ז פליג על הב"ח במה שאוסר בדיעבד, ורצה הוא להכריע, ופירש הסוגיא שזכרנו, דבגדי וטלה דדמי לקדשים הוא דיש להחמיר אף בדיעבד בלי שום תקנה שיפרש אח"כ להקל דאינו נאמן בזה, משא"כ בשאר בשר דלא דמי לקדשים כמסקנת הש"ס כי אם על ידי האמירה שאמר זה לפסח, אין להחמיר במפרש אח"כ להקל דעל י"ט נתכוין.
אבל באמת אין אנו צריכין להכרעת בעל מגן אברהם, כי גם הט"ז לזה נתכוין וכאשר ביארנו, ודברי כולן ברורין להלכה ולמעשה, במה שאוסר הב"ח בהנאה הדין עם הט"ז, וכאשר זכרנו בקו' שעל הב"ח, שאין עליה תשובה, ולקושיא זו רימז הט"ז במלות קצרות ואין כן משמעות הלכה, וק"ל. ובזה מבוארין כל מה שהקשה הוא בשאלתו, ואינו צריך להאריך בסתירת ביאורו, כי יבוארו מאליהן.
ולענין מה דשאלתין מקמט שהיה בה מראה לובן ביצה אחר שנתבשל, ביאר שאלתו, אי דעתו לאסור אף שעלתה בנפיחה ונשתנה למראה ריאה, מ"מ אסור משום תרתי לריעותא. והמתירין, היינו אחר שנשתנה למראה ריאה וגם עלה בנפיחה, דסברי דאין זה תרתי לריעותא כי דרכ' כך, כמ"ש הר"ץ: ודרכ' של קמט להיות אודם ולבן ואוכם, כי לכאורה הי' קשה לדידיה דרצה לומר במראה כשרה, א"כ אוכם דהוא מראה טריפה מאי אמרת בי'. איברא נראה דגם אוכם נ"ל במראה כשרה, דאמרינן בחולין דף מ"ו (ע"ב) אמר רבא ריאה דקיימי גילדי גילדי אוכמי אוכמי כשרה, וכתב התוספות (ד"ה אוכמי אוכמי) פי' רש"י אוכמי שחורות, וקשה הא כדיותא אמרינן (שם מז:) דטריפה, ומסקי התוספות דאוכמי היינו ככוחלא דהוא מראה כשרה וכו', יעו"ש. וא"כ דבמראה כשרה איירי, אבל במראה טרפה הוי תרתי לריעותא.
אבל נראה דאף במראה טרפה, אם אחר הנפיחה נשתנה למראה מותר והקמט עלה בנפיחה, נראה להכשיר, דכתב הש"ך בשם דרכי משה בסי' ל"ז (סק"ה) על מ"ש רמ"א (סי' לז סעיף ב) והוא הדין בועה העומדת בשאר ריעותא, אעפ"י דכשר בלאו הכי כגון בגבשושית או במקום שמשמעת קול וכו', וז"ל: גבשושית, אבל משתנית למראה ריאה כשרה, מצאתי כתוב שבדרכי משה. ונראה לי דר"ל אם עור הבועה משתנית למראה ריאה אף על גב דעומדת בגבשושית או שאר ריעותא כשר, כיון דיש לו מראה ריאה לא הוי לי' אלא חסרון מבפנים, עכ"ל. ואם כן הכי נמי אם משתנית למראה ריאה, ואינה מבצבץ משום יובש, לא נשאר שום ריעותא, וג"כ אין זה חסרון כלל, אף שנשאר קמט כשרה, כמ"ש התוספות בדף מ"ז (ע"ב ד"ה אבל נקב) דקמט כשרה בכל גווני, דאל"כ אלא י"ל דעכ"פ מיקרי ריעותא, ובצירוף עוד א' ה"ל תרתי לריעותא, א"כ גם מראה כשרה ריעותא, וכמ"ש הטור בסי' ל"ח והט"ז (סק"ב) הסכים לזה, והיה ראוי להטריף אף במראה כשרה, אלא שמע מינה כנ"ל.
ואם נאמר שדעת המתירין אף שנשאר המראה, מכח מה שכתב מהר"ץ, זה לא עלה ולא יעלה על לב אדם לעולם להתיר במראה טריפה, וכי משום על קמט יוכשר בתמי', דדוקא אם נשתנה מחמת מוגלא או שנצרר דם כשרה, וחוץ מזה אין טעם להתיר, דקמט שהוא מחשש יובש אין בו צרירת דם כמוכח מש"ס דחולין דף מ"ו (ע"ב) ריאה שיבשה וכו' יבשה שאינו מוציאה דם וכו'.
ועל כי קצרה היריעה קצרתי, ודברי אלה הצעתי בפני רבני ולומדי קהלתינו יצ"ו, ובודאי מובטחני שדברי אלה יעלו על שולחן מלכים, מאן מלכי וכו', כ"ד הטרוד.
יוסף דעת יוסיף חכמה, חכם יוסף ודורש דורשי חמורות דורשי רשומות, רשום בכתב אמת, חתום תורה בלמודו, שפתי ישנים ששונים, שפת פרח שושן חדש וישן, מעלה עשן ענן הקטורת, מקטיר מבפנים ונכנס לפני ולפנים, ופתח ודרש בשבעים לשון זהורית אשר קשר בראש הסלע, הר גבוה ועץ רענן יפה מראה, עוסק בתורה שלו כהלכה, אשרי העם שלו ככה, ה"ה אדוני מו' הרב המאה"ג החריף הדרשן המופלא ומופלג, כל דבר סתום מלבן כשלג כבוד מהו' יוסף הכהן נרו יאיר.
שבתי בבית ה', למדתי ספר טור אבן העזר, שנה זו לסדר בשמן זית זך, בסימן ז"ך בטור, חזות קשה הוגד לי, מה שהקשה הבית יוסף על הטור, וזה לשון הטור סימן ך"ז: נתנה היא לו כסף ואמרה הריני מקודשת לך בזה, אינה מקודשת. ואם נתן הוא ואמרה היא, אם היה מדבר עמה על עסקי קידושין הוי ודאי קידושין, ואם לאו הוי ספק קדושין. ואם נתנה היא, ואמר הוא הרי את מקודשת לי במה שקבלתי ממך, אם הוא אדם חשוב מקודשת, שהיא נהנית במה שמקבל ממנה כאלו נתן לה שוה פרוטה, ואם אינו חשוב אינה מקודשת. והרמב"ם ז"ל (הל' אישות פ"ג ה"ב) כתב, נתנה היא ואמר הוא אינה מקודשת, נתן הוא ואמרה היא מקודשת מספק. וסברא ראשונה הוא סברת רב אלפס והרא"ש ז"ל, ע"כ.
וכתב הבית יוסף וזה לשונו: כיון שראה רבינו הטור שסתם הרמב"ם דבריו, וכתב בנתנה היא ואמר הוא אינה מקודשת, עלה על דעתו דלא שאני להרמב"ם בין חשוב לשאינו חשוב, ואין ספק שנעלם ממנו מ"ש הרמב"ם בפ"ה (הכ"ב) וז"ל: אמרה לו הילך דינר ואקדש אני לך, ולקחו ואמר הרי את מקודשת לי בהנאה זו שקבלתי ממך, אם הוא אדם חשוב מקודשת, א"כ אלו ראה אותן ה"ל להבין דמ"ש בפ"ג דאינה מקודשת איירי באינו חשוב, אבל גבי חשוב מקודשת, וסמך על מ"ש בפ"ה. ועוד קשה על הטור, כיון דלא ראה דברי הרמב"ם וכו'. ועוד קשה, שכתב הטור בשם הרמב"ם נתן הוא ואמרה היא מקודשת מספק, נראה שסברא מחודשת היה בעיניו מהרמב"ם, והא גם הוא פסק כן בסמוך, ואין בזה מחלוקת בין הרי"ף והרמב"ם וכו', עכ"ל.
ובעברי עד"ז נרתעתי, היאומן כי יסופר על הטור דנהירין ליה תורת משה וכו', ואיך אפשר שראה מ"ש בפ"ג ולא ראה מ"ש בפ"ה, כמה רחיקתא מדוכתא פלן וכו'. ובפרט קושיא שניה, איך אפשר שלא ראה הטור דברי ש"ס וכתב בשם הרמב"ם, ובודאי ראוי לכל מעיין שישפוט בצדק להמליץ בעדו, ואין לומר עליו ונעלם ונעלם שני פעמים.
ונראה לי דלא זה הדרך שחשב הבית יוסף בדברי הטור, אלא כוונה אחרת היה להטור, ותמיה לי על הבית יוסף שכתב: ועיין בתשובת הרשב"א סימן תרי"ג, ע"כ, א"כ למי שמעיין בדברי הרשב"א שם יראה דלכוונה אחרת כיון הטור, וז"ל הרשב"א: והמפרשים נחלקו בנתנה היא ואמר הוא, הראב"ד כתב דבאדם חשוב מקודשת, כמו דאמרינן (קידושין ז.) גבי הילך מנה ואתקדש אני לך וקבלו ואמר הרי את מקודשת וכו', דמסקינן דבאדם חשוב מקודשת, ה"נ כן הוא. והרמב"ם כתב דאינה מקודשת, ולא חלקו בין חשוב לאינו חשוב ע"כ. וטעמי דמלתא, כמ"ש הדרכי משה (אות ח) בשמו, לפי שאין כאן גילוי דעת מהאשה שרצונה בנתינתה לשם קדושין, דלמא לשם מתנה יהבא. וכ"כ בחלקת מחוקק (סקכ"ב) ובבית שמואל (סקכ"ה) דלא רצתה להתקדש לאדם חשוב, יעו"ש. נמצא לפ"ז מ"ש הרמב"ם נתנה היא ואמר הוא אינה מקודשת, ולא חילק בין חשוב לאינו חשוב, האמת אתו עמו, דהוא סבירא לי' כן משום דלא אמרה ואתקדש אני לך, ואין כאן גילוי דעת כנ"ל. משא"כ בפ"ה שם כתב הרמב"ם בפירש אמרה ואתקדש אני לך, א"כ שפיר מצא מקום שם לחלק בין חשוב לאינו חשוב, כיון שגילוי דעת היה שרצונה להתקדש, ובאמת כך מחלק התם הרמב"ם כנ"ל.
ועתה לפי הוצעה זו פשוט שאין מקום להתלונן על הטור, די"ל דהטור הבין דהרי"ף והרא"ש סבירא להו כהראב"ד, דאף אם לא אמרה ואתקדש אני לך אפילו הכי הוי מקודשת, ולכך כתב הטור שפיר דרך מחלוקת כנ"ל. וראיתי בספר מעיין גנים שכתב קרוב לדברי ג"כ דרך הנ"ל, והנאני.
ונראה סמך לזה, שהרי בסימן כ"ט כתב הטור דין הילך מנה ואקדש לך אם הוא אדם חשוב וכו', ויוקשה עליו למה כפליה לדבוריה, שהרי כבר כ' בסימן כ"ז. אלא ודאי דהכא איירי באינו אמרה ואתקדש לך, ולכך כתב בכאן דרך פלוגתא הרמב"ם עם הרי"ף, משא"כ בסימן ך"ט שאמרה ואתקדש לך, וזה מקודשת אליבא דכולי עלמא, לכך כתב שם עוד פעם אחרת להורות באמרה ואתקדש לך מקודשת אליבא דכולי עלמא, וזה ברור.
ופניתי אני לראות מוצא מקום לדבריהן, דמר מדמי להילך וכו', וליכא מלתא בפוסקים דלא רמיזא בש"ס, ובינותי בדברי הש"ס, וראיתי מקור אחד נובע שמשם שניהם נובעים ממקום אחד כל אחד לפי סברתו.
והוא, דאיתא בפ"ק דקדושין דף ה' (ע"ב): כיצד בכסף, נתן לה כסף ואמר לה הרי את מקודשת לי הרי זה מקודשת, אבל היא שנתנה ואמרה הריני מקודשת לך אינה מקודשת. מתקיף לה רב פפא, טעמא דנתן הוא ואמר הוא, הא נתן הוא ואמרה היא אינה מקודשת, אימא סיפא נתנה היא ואמרה היא אינה מקודשת, הא נתן הוא ואמרה היא מקודשת. אלא הכי קאמר נתן הוא ואמרה היא נעשה וכו'. ואבע"א נתן הוא ואמר הוא מקודשת, נתנה היא ואמרה היא אינה מקודשת, נתן הוא ואמרה היא מקודשת מספק וחיישינן מדרבנן. ובתוספות בד"ה הא נתן וכו' - מה שלא הזכיר כלל בנתנה היא ואמר הוא, משום דלא פסיקא ליה, דלפעמים מקודשת באדם חשוב כדלקמן, ע"כ. ביאור דבריהן, דמה דלא הקשה דיוקי אהדדי בנתנה היא ואמר הוא, דמרישא משמע דאינה מקודשת ומסיפא משמע דמקודשת, לכך כ' תוספות דיש לאוקמי רישא באינו חשוב ולכך נתנה היא ואמר הוא אינה מקודשת, דאין כאן נתינה כלל, וסיפא איירי באדם חשוב ולכך נתנה היא ואמרה אינה מקודשת אבל נתנה היא ואמר הוא מקודשת, דהוי כאלו נתן ואמר. וכ"כ הר"ן בפ"ק דקדושין.
ומהצעה זה הוכיח הראב"ד דאם נתנה היא בלא שום אמירה ואמר הוא אפילו הכי מקודשת ודאי, דאל"כ קשה קושית התוספות מה שלא הזכיר כלל נתנה היא ואמר הוא, וכי תימא משום דלא פסיקא ליה, אם כן איכא לאוקמי בחשוב ואינו חשוב כנ"ל, אי איתא דנתנה היא בלא אמירה ואמר הוא אינה מקודשת אף באדם חשוב, אם כן לא שייך תירץ תוספת הנ"ל, דאיך אפשר לאוקמי סיפא באדם חשוב, דהא אף באדם חשוב לא מהני נתנה היא ואמר הוא, ומדיוקא משמע דמהני נתנה היא ואמר הוא, א"כ נשארה קושיא אדוכתי' דה"ל לאקשויי רישא וסיפא בגוונא זו, אלא צ"ל דבאמת אם נתנה היא ואמר הוא אף שלא אמרה היא כלל מקודשת ודאי באדם חשוב, א"כ יש לאוקמי רישא וסיפא בחשוב ואינו חשוב, ולא קשה מידי קושית התוספות, וזהו סברת הראב"ד ז"ל, וק"ל.
והרמב"ם דפסק דאינה מקודשת בגוונא זו, יש לו הוכחה אחרת ג"כ משיטה זו, והוא דיש להקשות קושיא על התרצן דחידש עוד מציעתא, דהיינו חששא דרבנן דספק מקודשת, מהא דאמרינן פרק קמא דף ד' ע"ב: אי כתיב ויצאה חנם הוה אמינא היכי דיהבה איהי לדידיה וקדשתו לא הוי קדושין, לכך כתיב כי יקח. ופירש תוספ[ו]ת (ד"ה היכא) וצריך לומר (דיהבי) [דיהבה] לדידיה לאו דוקא, שהרי אביה מקבל קדושיה, אלא רוצה לומר ואמרה, ע"כ. והקשה הבעל עצמות יוסף וז"ל: נראה מדבריהן דהיכא דנתן הוא ואמרה היא דאינה מקודשת, דהא עיקר קרא כי יקח להכי הוא דאתי, ובגמרא אמרינן לקמן דבנתן הוא ואמרה היא ספיקא הוי, עכ"ל. דהתם באמת הוי רק חששא דרבנן, עכ"ל. (והרוצה לעמוד על עיקרן של דבריהם יבין וישכיל שלא כיוונו התוס' לזה כמו שכתב בעל עצמות יוסף הנ"ל, ומוכח מכח דבור תוספת הסמוך כי יקח וכו', ופירש התוספת הוא כפשוטו, ודו"ק). נמצא עכ"פ מוכח דמדאורייתא לא הוי קדושין כלל בנתן הוא ואמרה היא מדכתיב כי יקח, א"כ מהיכי תיתי לעלות על דעת התרצן לחדש עוד מציעתא דהיינו חששא דרבנן מכח קושיא רישא וסיפא ומשום הכי חידש התרצן עוד מציעתא דהיינו חששא דרבנן, כיון דמדאורייתא לא הוי קדושין כלל אין שום ספק, גם רבנן לא חששו לזה ואינה מקודשת ודאי, ומהיכן נראה להתרצן לעשות מציעתא כזה.
וכי תימא משום דקשה ליה דיוקא דרישא וסיפא אהדדי לכך הוצרך לתרץ כזה. י"ל דלא קשה מידי, דיש לתרץ ולאוקמי רישא באינה מדבר עמה על עסקי קדושין מתחלה, לכך בעינן נתן הוא ואמר הוא, הא נתן הוא ואמרה היא אינה מקודשת. וסיפא איירי במדבר עמה על עסקי קדושין, לכך נתנה היא ואמרה היא אינה מקודשת, הא נתן הוא ואמרה היא מקודשת, וכמ"ש הרא"ש אם נתן הוא ואמרה היא והיו מדברים על עסקי קדושין מקודשת יעו"ש טעמא, וכ"כ הטור ז"ל בהדיא יעו"ש.
וצריך לומר דבאמת התרצן הוכיח דע"כ הני רישא וסיפא אתי לחדש עוד מציעתא לחששא דרבנן. דאל"כ אלא רישא וסיפא כל חדא בגוונא אחריתי, ולגופא איצטריך רישא וסיפא לאשמעינ(י)ן, דהיינו רישא באינו מדבר על עסק קדושין וכנ"ל, א"כ קשה לזה, ה"ל לקצר בברייתא בסיפא אבל היא שנתנה אינה מקודשת, למה לי שפת יתר ואמר"ה היא, דהא ודאי דבעי אמירה לגלוי מלתא דמעות הללו לשם קידושין הן, ובודאי צריך להיות אמירה כאן מאיזה צד שיהיה, אם כן למה לי כלל ואמרה היא, ואפילו הכא הוי קשה דיוקא אהדדי, דמרישא משמע נתן הוא ואמר הוא מקודשת הא אמרה היא אינה מקודשת, ובסיפא משמע נתנה היא אינה מקודשת, טעמא דנתנה היא אינה מקודשת אף דהיה אמירה הן ממנו הן ממנה מאיזה צד שיהיה, דהא סתמא קאמר כיון דנתינה שלה היה לכך אינה מקודשת, הא נתן הוא ואמירה היה אף ממנה וכל שכן ממנו מקודשת, א"כ משמע נתן הוא ואמרה היא מקודשת, וקשה דיוקי דרישא וסיפא אהדדי, וע"כ הוי מוקמיה רישא באינו מדבר על עסקי קידושין וסיפא במדבר וכנ"ל, לכך נתנה היא ואמרה היא או הוא אינה מקודשת, הא נתן הוא אף שאמרה היא מקודשת, כיון דהוו מדברים על עסקי קידושין וכנ"ל, א"כ ה"ל לקצר ולמה לי ואמרה היא, אלא ודאי דהברייתא הזאת לא בא לארויי כלל דין מדבר עמה על עסקי קידושין, אלא הברייתא הזאת רצה להורות לנו עוד מציעתא בין דיני רישא לסיפא, והיינו ספיקא בנתן הוא ואמרה היא, לכך היה צריך להאריך ואמרה היא, להורות דוקא נתנה היא ואמרה היא אינה מקודשת הא נתן הוא ואמרה היא ספיקא הוי.
וכי תימא אכתי קשה, איך אפשר לומר דמשום הכי האריך ואמרה היא, להורות עוד מציעתא דיש ספיקא כנ"ל, הא אי הוי תני בקיצור אבל היא שנתנה אינה מקודשת ג"כ מוכח האי ספיקא, דוק ותשכח דיש להקשות ג"כ דיוקי אהדדי כנ"ל, אלא ודאי צריך לומר דמאריכות לשון אין ראיה, א"כ הדרא קושיא לדוכתיה.
זה אינו, דאי הוי תני בקיצור אבל היא שנתנה ותו לא, אז לא הוי שמעינן האי דינא בספיקא בנתן הוא ואמרה היא. והוא, דרש"י (ה:) פירש, נתן הוא דמי לכי יקח, ואמרה היא דמי לכי תקח, ר"ל לכך כיון דיש משמעות הוי שני לשונות לפנינו, כגון נתינתו הוי כי יקח ואמירתה הוי כי תקח, לכך מספקא לן איזה לשון תפוס עיקר, והוי ספיקא. נמצא לפי זה אי הוי תני בקיצור אבל היא שנתנה אינה מקודשת, לא הוי שמעינן בנתן הוא ואמרה היא דספיקא הוי, משום דהא עיקר הספק הואיל ויש כאן משמעות שני לשונות כי יקח וכי תקח וכנ"ל, וכיון דהוי סתם לן תנא דברייתא אבל היא שנתנה ותו לא, משמע אף שהיה אמירה ממנו וכל שכן ממנה אפילו הכי אינה מקודשת, א"כ משמע נתנה היא ואמר הוא [אינה] מקודשת, והרי גם כאן נתנה היא הוי כי תקח ואמר הוא הוי כי יקח, ואפ"ה פסקי' הברייתא דאם יש משמעות שני לשונות אינה מקודשת, א"כ ה"ה בנתן הוא ואמרה היא ג"כ יש משמעות שני לשונות ג"כ אינה מקודשת, כן הוי צ"ל אי הוי תני בקיצור, ובאמת הש"ס רצה להורות דהיכא דיש משמעות שתי לשונות ספיקא הוי, לכך האריך באמרו אבל היא שנתנה ואמרה היא אינה מקודשת, משום דהכל חדא לישנא דכי תקח הוא, ורישא דמקודשת משום דהכל לישנא דכי יקח הוא, הא היכא דיש משמעות שתי לש[ו]נות ספיקא הוי מדרבנן דוקא.
אפס אכתי לא פלטי מחדא, דאכתי קשה מנלן להתרצן האי מציעתא, וכי תימא מכח יתור לשון הנ"ל, י"ל דהברייתא האריך לכוונה להשמיענו עוד דין א', דהיינו באדם חשוב בנתנה היא ואמר הוא מכח דיוקי רישא וסיפא, דמרישא משמע נתנה היא ואמר הוא אינה מקודשת, ומסיפא משמע דמקודשת כנ"ל, וע"כ הוי צריך לאוקמי רישא באינו חשוב וסיפא בחשוב וכמ"ש התוספות, ואי תני בקיצור אבל היא שנתנה אינה מקודשת, משמע אף דהי' אמירה ממנו וכל שכן ממנה אעפ"כ אינה מקודשת, א"כ ליכא תו למידק דיוקי הנ"ל הא נתנה היא ואמר הוא משמע מסיפא דמקודשת, דהא סיפא גופא איירי בסתם אמירה, ומשמע אף דאמר הוא והוי נתנה היא ואמר הוא ואפילו הכי אינה מקודשת, והוי ממש כמו דיוקי דרישא, ולא קשה תו דיוקי אהדדי. לכך תני במפורש אבל היא שנתנה ואמרה היא, הא אמר הוא מקודשת, ומרישא משמע איפכא וצריך לאוקמי בחשוב וכנ"ל. א"כ לכך מאריך זאת הברייתא, דתרתי שמעית מניה, חדא דאם מדבר עמה על עסקי קידושין אפילו אם נתן הוא ואמרה היא מקודשת, וקמ"ל דלא מגרע אמירתה שום דבר, וזה מוכח מכח דיוקי שהקשה רב פפא וכמ"ש הרא"ש. ועוד שמעית מניה דאם הוא אדם חשוב ונתנה היא ואמר הוא מקודשת, וזה מוכח מכח דיוקי תוס' הנ"ל.
א"כ הדרא קושי' לדוכתיה הנ"ל מנלן להתרצן לחדש עוד מציעתא לעשות חששא דרבנן, דהא מדאורייתא ליכא שום ספק כנ"ל.
אלא ע"כ צ"ל דאם נתנה היא ואמר הוא אינה מקודשת אף באדם חשוב, משום דלא אמרה ואתקדש אני לך ואין כאן גילוי דעת, א"כ לא צריך להאריך בשביל זה בסיפא, דאינו נפקא מיניה לדינא כלל, א"כ נשאר לנו דינא חדא באם מדברים על עסקי קידושין וכנ"ל, א"כ אי ס"ד דברייתא אתי לאשמיעינן דין זה דמדבר על עסקי קדושין, הו"ל לקצר בברייתא כנ"ל. אלא ודאי דברייתא אתי לאשמיעינן עוד מציעתא, דהיינו רישא וסיפא איירי בוודאין ומציעתא איירי בספק [ובאמת קשה על הרא"ש דאיהו סבירא לי' דנתנה היא ואמר הוא מקודשת באדם חשוב כנ"ל, א"כ יש לאוקמי רישא וסיפא בב' דינים הנ"ל וכנ"ל, א"כ קשה מנלן לתרצן לעשות מציעתא הנ"ל, וה"ל לאוקמי מתני' בתרי גווני הנ"ל].
ומעתה יפה דן הרמב"ם בנתנה היא ואמר הוא אף באדם חשוב אינה מקודשת, וזה יצא לו מהוכחה שכתבתי כ"ז באר היטב, וזה ברור, וק"ל.
ועדיין חל עלי חובת ביאור לבאר לפי שיטת הרמב"ם דסבירא לי' בנתנה היא ואמר הוא אף באדם חשוב אינה מקודשת, א"כ נשאר קושית התוספות אדוכתיה, דהוה לי' לרב פפא להקשות דיוקי אהדדי בנתנה היא ואמר הוא, ותו לא שייך תירוץ תוספות הנ"ל, כאשר ביארתי.
והנה מתחלה אנופף ידי לבאר מה שיש לפקפק בתוספות הנ"ל, ומתוכו יתבאר לך דיש לאוקמי קושית תוספות הנ"ל לשיטת הרמב"ם באופן אחר, ויבואר ממילא דהרמב"ם הוציא דינו ממקורו הנ"ל.
והוא דאיתא בדף ז' ע"ב: בעי רבא, הילך מנה ואתקדש אני לך מהו. ופירש רש"י (ד"ה ואקדש) וכשקבל אמר הרי את מקודשת לי וכו'. ומסקינן, באדם חשוב מקודשת. והנה ההכרח שהכריח רש"י לפרש דווקא כשחזר ואמר הוא התקדשי לי וכו', משום דחזינין מדנפשוט האיבעיא באדם חשוב דמקודשת, דהוי כאלו נתן הוא ואמרה היא, אכתי למה יהיה מקודשת הא אין כאן הסכמה ממנו, וכמ"ש הר"ן מובא בבית יוסף סימן זה, דלמה בנתנה היא ואמר הוא אינה מקודשת כלל, ובנתן הוא ואמרה היא חיישינן, משום דבשלמא נתן הוא ואמרה היא כיון שבשעת נתינה אמרה היא והוא שתק הוי כמסכים לדבריה וכו', ואף על פי שלא פירש ה"ל כמדבר על עסקי קדושין [משום דזה שאמרה ואתקדש אני לך הוי כמדבר על עסקי קידושין, וכ"כ הר"ן ואעתיק לקמן] ונתן ולא פירש דיו, דק"ל כרבי יוסי (קידושין ו.), הלכך י"ל דהוי כנתן הוא ואמר הוא, אבל אם נתנה היא וכו' יעו"ש. א"כ באם נתן הוא ואמרה היא, איכא לספוקי אם הסכים לדבריה אם לאו, א"כ קשה למה אמרו כאן מקודשת כיון דהוי נתן הוא ואמרה היא, כיון דאיכא לספוקי אם הסכים כנ"ל. ועוד דהוי כי יקח וכי תקח וכנ"ל. לזה פירש רש"י וכשקבלה אמר הרי את וכו', אין לך הסכמה גדולה מזה. וה"ה באמת אם אמר רק הן כשקבל גם כן מקודשת, דאין צריך רק הסכמה, וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה יעו"ש.
וכי תימא, כיון דהאי הריני מקודשת לך שאמרה היא, הוי כאלו מדבר עמה על עסקי קידושין תחלה, וכפירוש הר"ן, אם כן קשה למה אם מדבר עמה על עסקי קידושין ונתן אפי' בשתיקה דיו כרבי יוסי, וכאן הוי כאלו מדבר עמה על עסקי קידושין ונתן בשתיקה, למה יהיה ספק קדושין.
ז"א, דהא בעינן עיקר גילוי דעת שמסכים לדבריה, אם כן בשלמא כשמדברים תחלה על עיסקי קדושין ואחר כך נתן לה אף בשתיקה הוי כמסכים לדבריה, ואין לך גילוי דעת יותר מזה שתרצה בקדושין, מדנתן לה אחר שדברו על עיסקי קדושין. משא"כ נתן הוא ואמרה היא, אם כן נתינתו הי' בשתיקה ואינו ידוע למה נתן, אי לקדושין אי לשם דבר אחר, אם כן אף במדברים אחר כך על עיסקי קדושין מהיכא יש לנו הוכחה שהסכים לדבריה גם הוא, לכך מספקא לן אם הסכימה בדעתו אם לאו. משא"כ כשחזר ואמר התקדשי לי או שאמר הן אין לך הסכמה גדולה מזה.
ומזה יצא לנו תפיסה על מ"ש בספר בית שמואל סימן זה ס"ק ך"ב, אהא דכתב השלחן ערוך (סעיף ח) ואם ענה הבעל הן הוי ודאי קדושין. וכתב ב"ח היינו שהיו מדברים תחלה על עסקי קידושין, ואינו נראה לי אלא מה שענה הן הוי כמדברים על עסקי קידושין, עכ"ל. ולי נראה דמה שאמרה היא הוי כמדברים על עסקי קידושין, ומה שענה הן הסכמה, ואי כסברת בית שמואל דענית הן הוי כמדברים על עסקי קידושין אם כן הסכמה מניין, דהא הדבור על עסקי קידושין הי' אחר הנתינה, אלא ודאי שהן הוי הסכמה, ואמירה שלה הוי כמדברים על עסקי קידושין, ולא כבית שמואל הנ"ל, וק"ל.
ומעתה לפי הוצעה זו יש לפקפק בדברי התוספות, שכ' משום דלא פסיקא ליה וכו', ויש לאוקמי סיפא בחשוב, וכן פירש הר"ן. קשה, איך אפשר לאוקמי סיפא בחשוב ולכך נתנה היא ואמר הוא מקודשת, קשה כיון דנתנה היא ואמרה היא באדם חשוב, הוי כאלו נתן הוא ואמרה היא, דקבלתו זהו נתינתו לידה, אם כן איך אמרי' דאינה מקודשת כלל, הא בנתן הוא ואמרה היא איכא לספוקי שמא הסכים או לאו וכנ"ל. וכ"כ בהדיא בחלקת מחוקק סוף סימן זה (סקכ"ב) דגבי אדם חשוב אם נתנה היא ואמרה היא וקיבל בשתיקה, הוי כנתן הוא ואמרה היא דספיקא הוי, ועי' במגיד משנה פ"א, עכ"ל.
ועוד דכל שכן הוא דאיכא בניד[ו]ן זה לספוקי אי הוי קידושין, דמה נתן הוא ואמרה היא כשקבלה ממנו הריני מקודשת לך, הוי אמירתה כמדבר על עסקי קידושין כפירוש הר"ן, אם כן הוי דיבור על עסקי קידושין בתר הנתינה, אפילו הכי יש לספק שמא הסכים הוא לדבריה או לאו, וכמ"ש הר"ן כדלקמ"ן, כל שכן בנתנה היא ואמרה היא ואחר כך קיבל הוא הקדושין, ואז הוי הנתינה, דקבלתו זהו נתינתו, אם כן הוי אמירתה כמדבר על עסקי קידושין קודם נתינתו, דעיקר נתינה מידו לידה בעינן, כל שכן דיש סברא לומר שהסכים לדבריה, שהרי קבל אחר אמירה על עסקי קידושין. ועוד כל שכן הוא, מה התם נתן תחלה בשתיקה ואיני יודע מה גילוי דעת יש שלקדושין נתן או לאו רק מכח אמירתה שאמרה היא הריני מקודשת וכו', מוכח שקבלה לשם קדושין, והוא שתק, ואפילו הכי יש לספק כנ"ל, כל שכן בנתנה היא ואמרה ואתקדש אני לך א"כ הוי גילוי דעת שהמעות הן לקדושין נתנו מכח אמירתה, וא"כ כשקבל הוא אח"כ ודאי מסתמא לשם קדושין קבל, והוי כנתן הוא לשם קדושין, ואין לך גילוי דעת יותר מזה, כל שכן דיש לספוקי, א"כ למה אמרינן בנתנה היא ואמרה היא באדם חשוב דאינה מקודשת כלל, אין לך ספק יותר מזה, א"כ איך אפשר לאוקמי רישא וסיפא בגו[ו]נא זו שכתב התוס' לעיל.
[ומה מאוד תמיה לי על בית שמואל שכתב במהדורא בתרא בס"ק כ"ג (עי' סקכ"א) גבי אם נתנה היא ואמרה היא באדם חשוב והיו מדברים על עסקי קידושין דמקודשת וכו', דהוי כאלו נתן הוא ואמר הוא, יעו"ש מלתא בטעמא, ומסיק מיהו בתוס' בסוגיא זו לא משמע כן, עכ"ל. לא ידעתי ולא הבנתי בפשטי תוס' דאיירי מזה, דהא לפום רהיטא איירי תוס' באינו מדבר על עסקי קידושין, שאין לך מזה שום רמיזא בתוספות, א"כ לכך נתנה היא ואמרה היא בחשוב לא מקודשת, דהוי כנתן הוא ואמרה היא, הא אם היו מדברים תחלה על עסקי קידושין באמת י"ל דאף תוס' מודה בזה, וצ"ע.
והנה אחר רואי במהדורא קמא אחר כתבי זאת, ושם כתב בלשון זה, וז"ל: ואם הוא אדם חשוב ונתנה היא ואמרה היא, כתב בחלקת מחוקק דהוי ספק, מיהו בתוספות לא משמע לכאורה כן, ויש לדחות קצת, עד כאן לשונו. לפי נוסחה זו יש מקום בתוספות לומר דאינה מקודשת כלל. ואעפ"כ גמגום הוא, דמה שכתב לכאורה, וגם מה שכתב דיש לדחות קצת, לא ידעתי מהו הדחיה ומהו האמת, כיון דזה הוי לכאורה. ולפי הרמב"ם בתיר[ו]ץ קושית תוספות שאכתוב לקמן, יש מקום לומר דבכה"ג אינה מקודשת. ואפשר עוד לומר, דמ"ש בספר בית שמואל ויש לדחות קצת, אם לא על פי מ"ש לקמן בשם עצמות יוסף, וק"ל].
אחר כל אלה חפשתי באמתחות הפוסקים, ומצאתי בספר עצמות יוסף קרוב לקושיא הנ"ל, שגם הוא קיהה בדברי תוספות הנ"ל, והנאני. והנה מצאתי שם את שאהבה נפשי בתירוצו, וז"ל: ונראה דלא אמרינן דנתינתה לאדם חשוב חשיבא מלתא כנתן הוא, אלא דוקא כשדבר הוא לה וקיים, אמרינן דהשתא יקרה היא בעינו, אבל בקבלתו לחודא בלי אמירתו לה אינו נחשב כנתן הוא לה כלל, וכן נ"ל, עכ"ל.
והנה אף שסברא זו אינו מוכרח מכל הפוסקים, מ"מ לדברי הרמב"ם הוא מוכרח לומר כן וכדלקמן, שהרי בחושן משפט סימן ק"ץ בטור ובשלחן ערוך (ס"ו): האומר הילך מנה ויקנה לך שדי, אם הוא אדם חשוב קנה. ולא הוצרך שם שום אמירה שיאמר הקונה למוכר תקנה לי בהנאה זו שקבלתי, כמו דמצריך כאן, ובשאר קניות מצריך התם אמירה יעו"ש. ולפי סברת בעל עצמות יוסף הנ"ל מה לי הכא ומה לי התם, כיון דאמירתו לא הוי כנתן, אם כן הוי צריך אמירה גם התם שיאמר הקונה שדך קנויה לי, דאל"כ אין התם נתינה, ואנן בעינן גבי שדה גם כן נתינה מיד הקונה למוכר. אלא ודאי דלא מועיל סברא זו שיאמר כך, אלא אף בלא אמירתו ג"כ הוי קבלתו כנתינה, והא דמצריך הכא אמירה יעו"ש בבדק הבית.
אבל הרמב"ם ע"כ תפס סברא זו כמו שאבאר, והוא דאיתא בדף ז' ע"א תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב, תן מנה לפלוני ואתקדש אני לו מקודשת מדין עבד כנעני, אמר לה הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין שניהם. בעי רבא הילך מנה ואתקדש אני לך וכו', אמר רבא וכן לענין ממונא. פירש רש"י (ד"ה וכן לענין ממונא) כמו תן מנה לפלוני וכו', וקאי אשלשתן דינים הנ"ל דשייכין במכירה יעו"ש. וכתב הר"ן (ג. בדפי הרי"ף) ולפיכך לא פירש רש"י דקאי גם אהילך מנה ותקנה לך שדי באדם חשוב דסמיך לי', משום דרבא גופא ספוקי מספקא ליה לענין קדושין ואיך אומר וכן לענין ממונא גם אזה, אבל לדידן דבאדם חשוב מקודשת משמע דה"ה לענין ממונא, [וכן הוא בבית יוסף סימן ק"ץ], והרי"ף השמיטו לזה וגם הרא"ש ולא ידעתי למה, והרמב"ם כתב בפרק קמא מהלכות מכירה (ה"ו) האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה לך שדי קונה מדין ערב ע"כ, ולא ידעתי למה לא כתב מדין עבד ומדין שניהם, ושמא הוא סובר דלא ילפינן מעבד רק לענין קדושין ולא לענין מכירה, ע"כ.
ובית יוסף בחושן משפט סימן ק"ץ קיהה על תיר[ו]ץ זה, ותירץ שם תיר[ו]ץ אחר, דבגירסת ש"ס דהרמב"ם היה כת[ו]ב האי וכן לענין ממונא תיכף אחר מאמר תן מנה וכו', יעו"ש.
ולפענ"ד נראה דשניהן דוחקין זה את [זה]. ולי הצעיר נראה לתרץ בפשיטות, דהא לכאורה יש עוד להקשות, דאכתי קשה לפי תירוצי[ם] שלהם למה לא הזכיר הרמב"ם דין הילך מנה ויקנה לך שדי, דלרבא ל"ק משום דרבא גופא ספוקי מספקא לי' כנ"ל, משא"כ לדידן דקי"ל דבאדם חשוב מקודשת וכמ"ש הרמב"ם גופי' בפ"ה מהלכות אישות והעתקתי לעיל, דבאדם חשוב מקודשת, אם כן למה לא הזכיר זה גבי מכירה. וצ"ל דקושיא חדא מתורצת בחברתה, דבאמת הרמב"ם סבירא לי' דהאי וכן לענין ממונא קאי אכולהו דינים, דכולהו שייכים גם במכירה, והא דלא כתב בכאן כלום לפי שסמך על מה שכתב בהלכות אישות גבי קידושין, והא דכ' דין ערב בכאן דהיינו האומר לחבירו תן כסף לפלוני ויקנה לך שדי וכו', י"ל מלתא בטעמא, דאי לא הוי כתב כלל הוה אמינא גם הוא סבירא לי' כהרי"ף והרא"ש שהם השמיטו האי וכן לענין ממונא משמע דלא סבירא להו דינים אלו אצל מכירה, אם כן הוה אמינא דגם הרמב"ם סבירא לי' כן, לכך כתב דין זה לגלוי[י] לנו דלדידיה גם במכירה שייכי' דינים אלו, לכך לא כתב כולהו דסמוך על מה שכתוב בהלכות קדושין, וזה ברור ופשוט, וזה ידוע בהרבה מקומות כמו שיבואר בכסף משנה ובבית יוסף ואי אפשר לפורטן.
וראי' מוכרחת לזה, שהרי הרמב"ם כתב גבי תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך, דהיינו כשאמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה זו שקבלתי ממך, דאי לא אמר הוה לי' נתן הוא ואמרה היא והוי ספיקא, וכ"כ הר"ן (שם ד"ה תן מנה לפלוני). וכתב עוד הר"ן דנראה דאמירה שיאמר לה הוא אין צריך, משום דהאי ואתקדש אני לך והוא נתן על פיה לא גרע ממדבר עמה על עסקי קדושין דמהני אע"פ שלא פירש, ולא דמי לנתן הוא ואמרה היא, שאני התם דנתן הוא תחלה ואין לנו הוכחה שבתורת קדושין נתנו אלא בדיבורה, ונמצא שבאמירתה נגמרו הקדושין, משום הכי לא מהני, אבל כאן הוא עושה מעשה קדושין לגמרי שהרי בנתינה זו מקודשת לגמרי בלא דיבור אחר דה"ל דבורא דידה כמדבר על עסקי קידושין, אבל דברי הרמב"ם עיקר, עכ"ל. ביאור דבריו, בשלמא נתן הוא ואמרה היא ואתקדש אני לך, אע"ג דהתם גם כן אמירה דידה כמדבר על עסקי קידושין, יש לומר משום דהתם נתן תחלה בשתיקה ואח"כ דברו על עסקי קדושין, בזה לא מהני, משא"כ הכא הוי אמירה דידה קודם הנתינה דהיא אמרה תחלה ואתקדש אני לך, אם כן הוי מדברים על עסקי קידושיה קודם הנתינה, להכי כי יהיב אדעתא דקדושין יהיב.
אם כן מעתה חזינן בכאן דהרמב"ם פוסק דאפילו הכי צריך שיאמר הוא לה התקדשי וכו', וצ"ל משום דאע"פ שנתן לפלוני על פי ציוויה אעפ"כ ליכא הוכחה שהסכים לדברי' לקדושין, וכמו שמסיק הר"ן בשיטה זו וז"ל: בשלמא נתן הוא ואמר הוא והיא שתקה, שתיקתה מורה הסכמה, שמתוך שהיא נאסרת לאיש אחר אי איתא דלא ניחא לה היה לה למחות, אבל האיש כיון דאי בעי למנסב אחריתא הוי נסיב לא איכפת ליה, לפיכך אע"פ שאינו מסכים שותק, אם כן יש ספק אם הסכים או לאו, אע"פ שנתינתו מורה שהסכים לדברי האשה וכו', עכ"ל יעו"ש.
אם כן מעתה ע"כ גבי שדה צריך לומר גם כן הקונה, גבי תן מנה לפלוני ויקנה לך שדי צריך לומר שדך קנויה לי בהנאה שנתתי לפלוני על פיך וכו', שהרי צריך לזה הוכחה שחפץ הקונה בה, וכמ"ש רמ"א בשלחן ערוך סימן ק"ץ ס"ד יעו"ש, ולהרמב"ם לפי הוצעה זו שכתבתי אין כאן הוכחה בנתינתו, אלא באמירתו הוי הוכחה, ואנן בעינן הוכחה שיחפוץ בה, א"כ ע"כ באמת צריך אמירה מהקונה, א"כ קשה למה לא כתב הרמב"ם במפורש גבי תן מנה לפלוני ויקנה לך שדי שיאמר הקונה למוכר שדך קנויה לי בהנאה זו, דהא אמירה ככה מעכב, אלא ודאי צ"ל דהוא הדבר אשר דברתי מקודם, שהרמב"ם סמך עצמו בכל עניניו על מה שכתוב בהלכות אישות, וכתב כאן זה התחלת הדין רק דרך רמז בעלמא לגלוי לנא דלא השמיט האי וכן לענין ממונא כמו שהשמיטו הרי"ף והרא"ש, וישמע חכם ויוסיף לקח ללמוד מדינים אלו הנאמרים אצל קדושין לדיני מכירה וכנ"ל.
ויפה כיון הטור שכתב בחושן משפט סימן ק"ץ: אמר המוכר ללוקח תן כסף לפלוני ויקנה לך קרקע שלי, ונתנו לו ואמר לו יקנה לך שדי בכסף שנתתי לפלוני, קנה, עכ"ל. וכן באינך יעו"ש. אם כן אי איתא דלא מצריך הרמב"ם אמירה מהקונה למוכר, אם כן זהו שכתב הטור דלא כמאן, (דלהרש"א) [דלהרא"ש] והרי"ף לא שייכי דינים אלו במכירה, ולרמב"ם לא צריך אמירה מהקונה למוכר. אלא ודאי צריך לומר דלרמב"ם גם כן מצריך אמירה מהקונה, ואם כן אזיל הטור לשיטת הרמב"ם, אם כן קשה למה לא פירש הרמב"ם בהדיא, אלא ודאי דסמיך בכל כחו אמ"ש בהלכות קדושין, ולזה כתב גם הטור בדיני קדושין בסימן כ"ט דצריך אמירה כהרמב"ם הנ"ל, וע"כ צ"ל משום דלא ידעינ(י)ן הסכמתו אם לא הוי אמר, לכך צריך אמירה, ה"נ גבי מכירה צריך אמירה להודיע שהוא חפץ בה לקחת השדה, ובודאי זהו לשיטת הרמב"ם, אבל הרי"ף והרא"ש שהשמיטו גם בדיני קדושין אמירה מהאיש לאשה, משום די"ל דהם סבירא להו כסברת הר"ן דלא דמי לנתן הוא וכנ"ל, לכך לא צריך אמירה דידיה כלל. א"כ מעתה הא בהא תליא, דמאן דמצריך התם אמירה גבי קדושין אם כן מצריך גם גבי מכירה, דנזיל בתר טעמא וכנ"ל, ולכך הטור מצריך בשניהן אמירה וכהרמב"ם הנ"ל.
ומעתה נראה לי הקטן וצעיר תמוה, דלא הוצריך המחבר בשלחן ערוך ורמ"א (סי' קצ סעי' ג) שום אמירה גבי מכירה אם אמר תן מנה לפלוני ויקנה לך שדה, ובכאן מצריך אמירה, בלי טעם, יעו"ש. אף שהסמ"ע (סק"ו) כתב שם טעם, הא בקדושין פסק המחבר בסימן כ"ט (סעיף ב) דמצריך אמירה, ע"כ סבירא לי' כרמב"ם, אם כן גם כאן צריך אמירה, דמאי שני'. ובאמת הם ראו מה שכתב הרמב"ם בהלכות מכירה ולא כתב מאמירה כלום, לכך הבינו הם דלא צריך אמירה כלל (חסר כאן כמה תיבות) וקיצור דסמיך על מה שכתוב בהלכות אישות, וצריך לי ישוב לזה.
להאי צורבא מרבנן דנביט ולביט ה"ה האלוף והמרומם התורני עצני ועדני הרבני מחותני כבוד מהור"ר שבתי יצ"ו וכאל"ש.
נדרשתי לאשר שאלוני לעיין בסי' כ"ז בטור אבן העזר, במה שתמה הבית יוסף על הטור בשלוש קשיותיו. והכניס הוא ראשו ורובו לתרץ הקושיות, וצלל במים אדירים והעלה בידו חרס, כי שגה ברואה כאשר אבאר.
וג' קושיות אלו של הבית יוסף נפלאה בעיני, ואל ארבעה אשיב ידי להפלא בהפלא ופלא, ומקום הניחו לי כל הפוסקים ראשונים ואחרונים להתגדר במה שלא העירו בקושיא זו. ומתוך הוצעת קושיא זו נתבאר סתירת בנינו, שטח עיניו מראות בדברי הרי"ף עצמו.
רק העיקר סברת בנינו במה שהעלה לחלק בין אמרה ואתקדש אני לך או לאו, הוא מועתק מספר מעין גנים ועצמות יוסף שהעלו לחלק בזה, והלך הוא בעקביהם מראש ועד סוף, עד שסיים וכתב דהטור סבירא לי' דהרי"ף והרא"ש סבירא להו כהראב"ד דאף אם לא אמרה ואתקדש אני לך מקודשת לחשוב וכו'.
ולא ידעתי מה אידן בי', כי הוא סותר דברי הספרים שהעתיק דבריו מהם. וגם שאין זה סברת הרי"ף מה שהביא הוא בשם הרי"ף, כי דברי הרי"ף הוא ממש כלשון הרמב"ם וז"ל: נתנה היא ואמר הוא לא הוי קדושין, ואם נתן הוא ואמרה היא חיישינן מדרבנן וצריכה גט, עכ"ל. הרי דלא חילק כלל בין חשוב לאינו חשוב, כמו הרמב"ם, וכי תימא דסמיך על מה שכתב לקמן בהילך מנה ואתקדש אני לך דבאדם חשוב מקודשת וכו', הרי דס"ל להרי"ף לחלק בין חשוב לאינו חשוב. זה אינו, דהא גם הרמב"ם בפ"ה גבי הילך מנה וכו' חילק ג"כ בין חשוב לאינו חשוב, וכאשר יתפרש דברי הרמב"ם כך יתפרש דברי הרי"ף, ומה ראה הטור לפרש דהרי"ף סביר' לי' כהרא"ש נגד הרמב"ם, והוא כלשון הרמב"ם ממש, אין זה אלא דעת מתמיהין.
וביותר נפלאתי, הא גם ברשב"א ז"ל (חידושים ה: ד"ה אבל נתן הוא) חילק בין הראב"ד דס"ל כשיטת התוספת והרא"ש דבאדם חשוב מקודשת, והרי"ף והרמב"ם ס"ל דאינה מקודשת אף בחשוב. וכן כתב במעיין גנים ועצמות יוסף בשם הרי"ף והרמב"ם דבחדא שיטה שייטי, ומה ראה על ככה ומה הגיע אליו שהפריד בין הדבקים בין הרמב"ם ובין הרי"ף רבו, שעשה מחלוקת ביניהם ללא נכון במה שלא כיון אליו הטור כלל, דא"כ תיקשי עליו הקושיא שזכרתי.
ואם נפשך לומר ממה שכתב הבית יוסף וז"ל: הרי"ף כתב אברייתא שהבאתי בסמוך, וכן אם נתנה היא ואמר הוא לא הוי קדושין, כלומר ודוקא באדם שאינו חשוב וכו'. אבל באמת אין זה לשון הרי"ף כלל כמבואר לעין כל רואה בדברי הרי"ף עצמו, אלא הבית יוסף רצה לפרש כוונת הרי"ף מ"ש בנתנה היא ואמר הוא דלא הוי קדושין, הוא כלומר באדם שאינו חשוב, אבל בחשוב מודה, והוכחת הב"י הוא דהרי לקמן חילק הרי"ף בין חשוב לשאינו חשוב וה"נ יש לפרש כך, זהו כוונת הב"י.
אבל באמת זה אינו [חסר כמה תיבות] וכאן שגה בזה, דאין זה כוונת הרי"ף כלל, אף אם היה כוונת הר"ן לפרש כך, גם הוא שגה ברואה, וזה גרם להבית יוסף להקשות על הטור ולהשוותו כטועה במה שלא הבין כוונת הרמב"ם, וגם מש"ס שלא הקשה על הרמב"ם, ובאמת דברי הרמב"ם והטור ברורין ונכוחין למבין בלי שום ספק.
ואגב אמרתי להעלות עוד המבוכה שיש בדבריו במה שהעלה לחלק בין ואמרה ואתקדש אני לך דבזה גם הרמב"ם ס"ל דמקודשת, ובלא אמירה זו ס"ל להרי"ף והרא"ש והראב"ד דמקודשת לחשוב, משא"כ להרמב"ם. ועל יסוד זה סובב והולך בביאור כל הספיקות שעל הבית יוסף.
אבל הוא יסוד רעוע, חדא, אחר שהוא עצמו הביא ראיות מש"ס דבאמרה ואתקדש אני לך לכולי עלמא הוי מקודשת לחשוב אף להרמב"ם, ועד כאן לא פליג אלא בלא אמירה זו, וסיים בזה שהוא ברור. א"כ קשה מה מספקא לי' לרבא באמרה הילך מנה ואתקדש אני לך אי מקודשת לחשוב, הא פשוט מברייתא הנ"ל דבאמרה ואתקדש אני לך מקודשת לחשוב אף להרמב"ם. דאין לומר דמספקא לי' באינו חשוב, זה אינו, כמ"ש הרא"ש עצמו (קידושין פ"א סי' א) דנתנה היא ואמר הוא דאינה מקודשת באינו חשוב, דהוי כי תקח אשה איש, דעיקר קיחה בכסף כתיב, וכ"כ הרי' הנ"ל, וע"כ בחשוב מספקא לי', ולכך השיבו בפשיטות דמקודשת, דאי באינו חשוב איירי הוה לי' לרב פפא להשיב דאינה מקודשת כי אם בחשוב, אלא שמע מינה כנ"ל, א"כ קשה לרבא דתפשוט לנפשי' מברייתא הנ"ל.
ועוד דא"כ דבאמירתה ואתקדש אני לך תליא מלתא, א"כ איך פשוט בש"ס (ה:) בנתנה היא ואמרה היא דאינה מקודשת, דמשמע אף בחשוב, דבנתנה היא ואמר הוא מחלק בש"ס בין חשוב לאינו חשוב משא"כ בזה שהיה אמיר' ונתינה מאשה דהוי כי תקח וגו', והא בנתנה היא לחשוב ואמרה ואתקדש אני לך מקודשת לדבריו הנ"ל אף להרמב"ם, והוא נגד הש"ס ממש.
ואין להאריך במה שאינו נוגע לדינא, רק במה שסיים בביאור קושיא ג', דהרי"ף כתב חוששין מדרבנן וצריכה גט, והרמב"ם כתב דהוי ספיקא דאורייתא, ומסקנתו דהרמב"ם מתנגד להש"ס ומביא ראי' לדבריו וכו'. סהדי במרומים כי לולי שראיתי תמונת כתב ידו לא האמנתי שיצאו דברים כאלה מפי בר בי' רב, שהרמב"ם יהי' מחולק עם הש"ס, ולא כן דרך כל יודעי דת ודין רק לבאר לתרץ אם לכאורה נראה באיזה מקומות של שב"ח שהרמב"ם סותר להש"ס, שנותנין לב לתרץ שלא יהיה נגד הש"ס, והוא לקח דרך לעצמו נגד כל המחברים לתרץ שהרמב"ם הוא מתנגד להש"ס, ואל מי מקדושים יפנה הרמב"ם לשעון על בינתו לפסוק דהוי ספיקא דאורייתא נגד הש"ס שאמרו במפורש דחיישינן מדרבנן בלי שום פלוגתא בש"ס על זה. ואף גם שהעלה הבית שמואל (סי' כז סקכ"ב) דפליגי בזה הרי"ף והרמב"ם, לא נחית לכוונה זו כאשר נבאר.
ועל כי אין קסת הסופר במתני, אמרתי לקצר במקום שאין בו צורך להאריך בסתירת ביאורו, דכל ספיקות הבית יוסף יבואר בחדא מחתא.
דהלא יפלא על הרשב"א שהביא מחלוקת הראב"ד והרמב"ם בזה, והא החיל[ו]ק דאדם חשוב הוא גמרא ערוכה, ואין שום אופן להתקיים בזה מחלוקת וכו'. וכן הקשה בעצמות יוסף (הנ"ל), וקושיא זו גרם לו לחלק בין אמרה ואתקדש אני לך וכו'.
אבל טעה בפירוש הרשב"א, שלא היה לפניו חדושי הרשב"א כלל, וז"ל החידושין: נתן הוא ואמרה היא ספיקא הוי וחיישינן מדרבנן, וא"ת ולידק מני' נמי נתנה היא ואמר הוא. ותירץ הראב"ד דההי' לא פסיק' לי', דאיכא אדם חשוב דהוי מקודשת גמורה כדאיתא לקמן, וכן כתבו רבותינו הצרפתים. אבל רבינו אלפסי והרמב"ם כתבו דנתנה היא ואמר הוא אין כאן בית מחוש, ונראין דבריהן, דהא דאמרינן לקמן דבאדם חשוב מקודשת היינו דוקא בשחזר הוא ואמר לה התקדשי לי בהנאה זו שאני מקבל ממך מתנה זו, וכן פירש שם רבינו חננאל ז"ל, וא"כ ה"ל כנתן הוא ואמר הוא, אבל נתנה היא ממש ואמר הוא אינה מקודשת. והדין נותן, שאם נתנה היא במה קנאה, אדרבה דמי לכי תקח אשה איש, והלכך נתנה היא אעפ"י שאמר הוא אמירה דידי' בלא נתינה לית בי' ממשא ואינה מקודשת, עכ"ל. הרי מבואר לפי שיטת הרשב"א ור"ח הנ"ל, דמפרש טעם הרי"ף והרמב"ם דס"ל בהילך דמקודשת, משום דחזר ואמר הרי את מקודשת לי בההי' הנאה שקבלתי ממך מתנה זו, דהנאה זו שוה פרוטה, שהיתה צריכה ליתן פרוטה עכ"פ לאחר שיפייסו לקבל הימנה מתנה, ואיכא נתן הוא ואמר הוא, מה שאין כן בנתנה היא והוא לא חזר ואמר בההיא הנאה וכו' רק אמר סתם הרי את מקודשת לי, דליכא נתן הוא רק נתנה היא, ומכל שכן כשאמרה היא ג"כ ואתקדש אני לך, דודאי אמירתה גרע משתיקתה דהוי נתנה היא ואמרה היא, ודמי לכי תקח אשה איש דאינה מקודשת, כדפשיט בש"ס בנתנה היא ואמרה היא דאינה מקודשת אף לאדם חשוב, אף שחזר ואמר הרי את מקודשת לי סתם, משום דדמי לכי תקח וכנ"ל, וה"נ בזה.
וראי' ברורה לזה מש"ס דף ו' (ע"א) חרופתי וכו' במאי עסקינן וכו' אלא במדבר עמה על עסקי קדושין אע"ג דלא אמר לה נמי, דהא ס"ל לרבי יוסי אף שנתן לה בשתיקה מהני במדבר וכו' והלכה כרבי יוסי, ומשני לעולם במדבר עמה על עסקי קדושין, ואי דיהיב לה ושתק הכי נמי, אלא הכא במאי עסקינן דיהיב לה ואמר בהני לישני וכו'. וכתב בתוספות רי"ד (ד"ה אי) וז"ל: אי דיהיב לה ושתק הכי נמי וכו', לכך יש לומר נמי בנתן הוא ואמרה היא, דאף במדבר עמה על עסקי קדושין לא הוי קדושי ודאי רק ספיקא הוי, אף בדיהיב לה בשתיקה הוי קדושי ודאי במדבר עמה על עסקי קדושין דהלכה כרבי יוסי, מכל מקום בזה לא הוי קדושין ודאי, דאמירתה גרע טפי משתיקה, דנראין הדברים שבדיבור האשה נגמרו הקדושין ודמי לכי תקח אשה איש, דאנן בעינן שיגמר בדיבור האיש, עכ"ל.
לכך סתם הרי"ף והרמב"ם בנתנה היא דאינה מקודשת אף לחשוב, אף בשלא אמרה אתקדש אני לך, ומכל שכן כשאמרה ג"כ ואתקדש אני לך, דהוי נתנה היא ואמרה היא, דדמי לכי תקח, דבזה גרע אמירתה משתיקה. כי אם בהילך מנה שחזר ופירש בההיא הנאה וכו' אז מקודשת לחשוב, דהוי נתן הוא ואמר הוא, ובזה לא גרע אף שאמרה ג"כ ואתקדש אני לך כמבואר בדבריו בפ"ה (הל' אישות הכ"ב), יעו"ש.
וה"ה בנתן הוא ואמרה היא, סתם הרמב"ם דלא הוי קדושין, ולא חילק בין מדבר עמה תחלה על עסקי קדושין או לאו כדמחלק הרא"ש, משום דסבירא לי' דאמירתה גרע משתיקה, וכנ"ל.
דאין לומר דסמיך על מ"ש לקמן דמהני במדבר עמה על עסקי קדושיה, וכאל לא גרע אמירה משתיקה וכסברת הבית יוסף בזה, זה אינו, דא"כ גם בריש בבא זו בנתנה היא, מנלן להרשב"א ור"ח לפרש דברי הרמב"ם דאף לחשוב אינה מקודשת, מדלא מחלק כאן בין חשוב לאינו חשוב, דלמא סמיך על מ"ש לקמן בהילך מנה וכו' דמחלק בין חשוב לאינו חשוב וכו'. אלא צ"ל מאחר שהדין נותן לחלק בין הכא ובין ההיא דלקמן בהילך, דשם י"ל דמהני בחשוב משום דחזר ופירש בההיא הנאה, כנלמד מענינו שם בערב ועבד דלא איירי בסתם דאי אפשר, כמבואר שם, [חסר כמה תיבות] והדין נותן לחלק בין הכא ובין ההיא דלקמן דמהני במדבר עמה על עסקי קדושי' וה"ה בשתיקה, משא"כ [הכא] דאמירתה גרע משתיקה כמבואר בתוספות רי"ד הנ"ל, א"כ בודאי יש לחלק בין הכא ובין לקמן. ומדוחק הוא דיש לומר דסמיך על מ"ש לקמן, כשאין מקום לחלק, משא"כ כשיש סברא לחלק אין צריך לשינויי דחוקי, לכך דוקא נקט הרמב"ם דלא הוי קדושין ודאי בנתן הוא ואמרה היא, אף במדבר על עסק קדושין לא מהני, דגרע אמירתה וכו', משא"כ לקמן מהני במדבר וכו'.
אבל הרא"ש פליג על הרמב"ם בזה, דמהני במדבר עמה תחלה על עסק קדושי' בנתן הוא ואמרה היא, ולא אמרי' בש"ס דגרע אמירתה משתיקה כי אם בלישני גרוע וכו'. וגם ברישא פליג, דמחלק בין חשוב לאינו חשוב בנתנה היא ואמר הוא. אבל הרמב"ם בחדא מחתא מחתינהו להני שני דינין, דסתם וכתב ברישא דאין לחלק בין חשוב לאינו חשוב, ובסיפא אין לחלק בין מדבר עמה תחלה בעסק קדושין או לאו, מטעם האמור.
ומעתה י"ל דהיינו בעיא דרבא, דאף דמשמע מברייתא הנ"ל דלא נקט נתנה היא ואמר הוא, משום דלא הוי מילתא דפסיקא, דלחשוב מקודשת, וכסברת רבותינו הצרפתים והראב"ד, מ"מ כאן באמרה הילך מנה ואתקדש אני לך דהוי נתנה היא ואמרה היא, לא הוי קדושין, כמו לעיל דפשוט בברייתא דנתנה היא ואמרה היא דלא הוי קדושין אף בחשוב ואף שאמר הוא וכו', דאל"כ דיש לחלק, א"כ הדרא הוי מילתא דלא פסיקא ולמה נקטה. או דקשה דהל"ל ג"כ דין נתנה היא בברייתא הנ"ל, דהא נקט אף מלתא דלא פסיקא [וכאן לא הבין כוונת התוספות שהביא בספר בית שמואל וכו', ודו"ק], אלא שמע מינה כנ"ל דלא הוי בזה קדושין, דדמי לכי תקח, משא"כ לעיל לא היה שום אמירה מאשה, ולכך בחשוב הוי נתן הוא ואמר הוא. או דלמא מאחר שחזר ופירש בההיא הנאה שקבלתי ממך וכו' מקודשת לחשוב, דהוי ג"כ נתן הוא ואמר הוא, דאז לא גרע משום אמירתה ג"כ, דאף להרמב"ם דסבירא ליה לעיל דאינה מקודשת משום דלא חזר ופירש בההיא הנאה, וליכא שום נתינה מהאיש שהוא עיקר קיחה דכתיב בפסוק דהיינו כסף, ובעינן כי יקח איש, משא"כ הכא שחזר ואמר בההיא הנאה דאיכא נתינה ואמירה מהאיש שפיר הוי נתן הוא ואמר הוא בחשוב.
ופשיט ליה רב פפא דהוי קדושין בחשוב, והיינו ע"כ כשחזר ואמר בההיא הנאה, וכדמפרש לה הרשב"א הנ"ל ורבינו חננאל.
העולה משיטה זו, דבנתנה היא ואמר הוא, סבירא לי' להרי"ף והרמב"ם בחד שיטה, דאינה מקודשת אף לחשוב. משא"כ להראב"ד והרא"ש ובעלי תוספות מקודשת לחשוב. ובהילך מנה שחזר הוא ופירש בההיא הנאה וכו' אף להרי"ף והרמב"ם מקודשת, גם באמרה ואתקדש אני לך, דבזה לא גרע אמירתה.
ובנתן הוא ואמרה היא, להרמב"ם לא מהני במדבר עמה תחלה בעסק קדושי', מדלא מחלק כאן, ולא אמרינן דסמיך על מ"ש לקמן, מאחר דהדין נותן לחלק בין הכא ובין ההיא דלקמן וכנ"ל. משא"כ להרי"ף י"ל דסבירא לי' כהרא"ש בזה, מדהביא כאן מימרא דמעשר שני דמדבר עמה על עסק קדושי' מהני, וה"ה בשתיקה, שמע מינה דסבירא לי' דכאן לא גרע אמירתה משתיקה וכהרא"ש הנ"ל.
וראי' לדבר דיש לחלק בין הרי"ף והרמב"ם בזה, קושיא שהקשה הבית שמואל (סי' כז סקכ"ב) דהרי"ף כתב חוששין מדרבנן, והרמב"ם כתב דהוי ספיקא משמע מדאורייתא, והוא נגד הש"ס דבהדיא אמר חיישינן מדרבנן. לכך נראה לי לומר דהרי"ף סבירא ליה דמ"ש בש"ס בנתן הוא ואמרה היא דחיישינן מדרבנן, איירי באינו מדבר עמה תחלה וכו', דאי במדבר הוי קדושין גמורין וכהרא"ש, ומאחר דאיירי באינו מדבר לכך אין כאן מיחוש קדושי דאורייתא רק מדרבנן. משא"כ הרמב"ם סתם וכתב דהוי ספיקא, ולא חילק בין מדבר או לאו, משום דס"ל דהש"ס דאמרו חששא דרבנן איירי באינו מדבר תחלה בעסק קדושין, אבל במדבר אף דלא הוי קדושין גמורין מ"מ הוי ספיקא דאורייתא אי דמי לכי יקח או לכי תקח, ומאחר דבין בזה ובין בזה ספיקא הוי, דבאינו מדבר אמרו בש"ס ספיקא הוי וחיישינן מדרבנן, סביר' ליה דהוי ספיקא דאורייתא, לכך סתם וכתב דהוי ספיקא, והיינו בין במדבר ובין באינו מדבר ולא ביאר לחלק אי מדרבנן וכו' מאחר דלא נפקא לדינא. אף דיש לפרש כוונת הרמב"ם על דרך אחר והוא האמת, מ"מ הנלע"ד כתבתי דרך ביאור שלא כיון אל האמת במה שכתב הרמב"ם מתנגד להש"ס, וזה אינו כנ"ל. וגם הבית שמואל לזה נתכוין. ומעתה שפיר פליגי בזה הרי"ף והרמב"ם, דלרי"ף מהני מדבר עמה תחלה משא"כ להרמב"ם.
ואחר הוצעה זו עיניך תחזינה מישרים שמבואר כל הספיקות שהקשה הבית יוסף על הטור, כי הטור הוא גברא דמרי' סייע, וצחות לשון הטור יתבאר עד"ז, דכתב: ואם נתן הוא ואמרה היא, אם מדבר עמה תחלה בעסק קדושיה הוי קדושי ודאי, ואם לאו הוי ספק קדושין - [והיינו כהרא"ש דכת"ב כ"ך במפורש, והוכחתי דגם האלפסי סבירא לי' כך וכנ"ל].
ואם נתנה היא ואמר הוא הרי את מקודשת לי במה שקבלתי ממך מתנה, אם הוא אדם חשוב מקודשת, שהיא נהנית במה שמקבל מתנה ממנה כאלו נתן לה שוה פרוטה וכו' - ובזה אף הרי"ף והרמב"ם מודה להרא"ש דמקודשת, מאחר שחזר ואמר בההיא הנאה וכו'. ולא כתב הטור כאן שאמרה היא ואתקדש אני לך, משום דס"ל דמאחר דאף להרא"ש אמירה זו לא עדיף משתיקה, א"כ אין צריך לומר הוא, ומכ"ש להרמב"ם לפי הוכחתי הנ"ל דאמירתה גרע משתיקה א"כ לכך לא כתבו הטור כאן. אלא שהיה מקום לומר דלהרמב"ם כשאמרה ואתקדש אני לך שוב לא הוי קדושין אף שחזר ואמר בההיא הנאה וכו', דדמי לכי תקח, לכך חזר וכתב הטור בסימן ך"ט כלשון הש"ס ממש דאף באמרה ואתקדש אני לך מ"מ כשחזר ואמר בההיא הנאה וכו' מקודשת, היינו בעי' דרב' דאיפשוט דמהני כשחזר ופירש וכו' וכנ"ל.
ועל זה סיים הטור וכתב והרמב"ם כתב נתנה היא ואמר הוא אינה מקודשת [ור"ל אף לחשוב, ולקמן בהילך וכו' הוא דמקודשת לחשוב משום דחזר ואמר וכו', וכסברת חידושי הרשב"א ור"ח דמפרשי כך להרי"ף והרמב"ם דסבירא להו כך, משא"כ הראב"ד והרא"ש פליגי בזה וס"ל דלחשוב מקודשת אף בזה], ואם נתן הוא ואמרה היא מקודשת מספק [ור"ל אף בדיבר עמה תחלה בעסק קדושיה לא הוי קדושי ודאי, משום דסבירא לי' אמירתה גרע משתיקה כדמוכח בש"ס ובתוספות רי"ד, ולא אמרינן דסמיך על מ"ש לקמן, דנסתר זה וכנ"ל].
וסברא ראשונה הוא סברת רב אלפס ז"ל, וכן כתב אדוני אבי הרא"ש ז"ל - ור"ל וסברא ראשונה שכתב הטור בנתן הוא ואמרה היא דמדבר עמה תחלה על עסק קדושיה מהני, משום דהוי קדושי ודאי, זהו סברת רב אלפס דמוכח דסבירא לי' ג"כ סברא זו מדהביא עלה מימרא דמעשר שני וכו', ועוד כסברת בית שמואל דע"כ פליג הרי"ף בזה על הרמב"ם דכתב דהוי ספיקא משמע מדאורייתא והרי"ף כ' דחוששין מדרבנן, וע"כ פליגי בזה במדבר להרי"ף הוי קדושין ודאי ולהרמב"ם הוי ספק וכנ"ל. וכן כתב א"א הרא"ש ז"ל - ר"ל במפורש כתב כך, דהיינו באינו מדבר בזה ס"ל להש"ס דהוי ספיקא, משא"כ במדבר הוי קדושי ודאי. אבל הרי"ף לא כתב כך במפורש, אלא מוכח דסבירא לי' ג"כ סברא זו דמהני מדבר עמה וכו', וכנ"ל.
ובזה שקטה ונחה כל קושיות הבית יוסף שעל הטור, שלא נחית לכוונת הטור על הדרך שזכרנו דלא קשה מידי, דשפיר ראה וידע הטור דסבירא ליה להרמב"ם לחלק בין הכא ובין ההיא דלקמן בהילך וכפירש החידושים ור"ח הנ"ל, וחילוק זה מוכח מש"ס, ובזה סרה ב' קושיות ראשונות של הבית יוסף על הטור, שלא ראה הבית יוסף חדושי רשב"א הנ"ל דדבר זה תלוי בפלוגתא של הראב"ד והרמב"ם כנ"ל.
ועוד ביאור ב' קושיות אלו ממילא מובן דאין מקום לקושיא ג' של הבית יוסף, דודאי הוא סברא מחודשה להרמב"ם דלא מהני מדבר עמה וכו', מה שאין כן להרא"ש והטור וגם הרי"ף ס"ל דמהני, דלא גרע אמירתה משתיקה. וגם אין לומר כסברת הב"י דסמך על מה שכתב לקמן, דכבר נסתר זה, דהיכי דיש טעם לחלק לא אמרינן דסמיך על מה שכתב לקמן, דאל"כ תיקשי לחדושי רשב"א ורבינו חננאל וכנ"ל, אלא צ"ל דמדוחק הוא דמשנינן דסמיך על מה שכתב לקמן, משא"כ היכי דיש טעם בדבר, והכי נמי כך הוא. ודברי הטור ברורין ונכוחים למבין, והבית יוסף שגה בהשגתו על הטור בזה, וגם ספר מעין גנים ועצמות יוסף טעו בזה מחמת שלא ראו חידושי הרשב"א ובדו טעמים מלבן. וכל מי שנכנס בפלפולים על יסוד של ספר מעין גנים ועצמות יוסף הוא פלפול של תוהו מהחלק שאינו ראוי להשיבו בזה. ואחר כותבי זה ראיתי בעצמות יוסף שהעיד על עצמו שלא ראה חידושי הרשב"א, יעו"ש בדף ך"ב ע"ב, ואמינא חדאי נפשאי וכו'.
וממילא מבואר מה שרצה לפרש דהרמב"ם מתנגד להש"ס במ"ש דהוי ספיקא וכו', דזה אינו, כי מחולקין במדבר עמה תחלה וכו' שלא איירי הש"ס מזה.
איברא שמצאתי דאתי לידי תלמידי חידושי הרשב"א, ומשם מבואר דאין כאן ריח קושיא כלל, שכתב וז"ל: וס"ל להרמב"ם דכל ספק דאורייתא כי אזלינן לחומרא מדרבנן הוא דאזלינן ולא מדאורייתא, וראייתו מכאן, דאמרו בש"ס ספיקא הוי וחיישינן מדרבנן, ואע"ג דהוי ספק דאורייתא במשמעות פסוק כי יקח וכו', מ"מ אמרו דלא חיישינן אלא מדרבנן, עכ"ל. הרי מבואר דס"ל להרמב"ם מ"ש בש"ס ספיקא הוי הוא ספק דאורייתא במשמעות פסוק כי יקח, והחששא להחמיר הוא מדרבנן, וא"כ אין כאן שום פלוגתא בין הרי"ף והרמב"ם בזה לפי הוצעה זו, ובחנם עשה בבית שמואל פלוגתא בזה כי הכל עולה בקנה אחד בלי שום ספק, והרב המוכיח עשה ג"כ דרך לעצמו חוץ לשיטה זו, והנלע"ד ברור ופשוט כתבתי.
ומה שנשאל במכירת היי"ש, שכפר העכו"ם במכירתו. י"ל הדין פשוט דיכול היה לומר לא ניחא לי דליקני רשותי חמץ בפסח, וכמ"ש בסי' תמ"ח (ס"ב) בעכו"ם שהביא דורון חמץ בפסח וכו', דמה לי מכירה מה לי מתנה, אחר שאמר הישראל שמכר מכירה גמורה קודם פסח בלי שום חתימה על היי"ש, אף שאח"כ חזר בו העכו"ם ואמר שלא קנה, הישראל מהימן, כי נצח ישראל לא ישקרו, משא"כ עכו"ם אשר פיהם דבר שוא.
ובלאו הכי נמי אין מקום לאסור החמץ אחר הפסח בהנאה, כי מה שהחמץ אסור בהנאה אחר הפסח הוא משום קנס דקניס רז"ל וכו', משא"כ כאן באונס, איברא שהיה נראה להחמיר מצדדי' אחרים, אך ששמעתי שנשאל שאלה זו לפני הרב דק"ק יאס ואחר שאסר או שהתיר, אין אחר מעשה ב"ד כלום.