בגמרא דבבא מציעא (דף ב' בתוס' בד"ה וזה נוטל רביע), וא"ת יהא נאמן שחצי שלו במיגו דאיבעי אמר כולה שלו. ותירצו, דמיגו להוציאו לא אמרינן. וההיא דחזקת הבתים (ב"ב לב:) דגחין ולחיש ליה לרבה אין שטרא זייפא הוא ומיהו שטרא מעליא הוה לי ואבד, והמניה רבה להוציא במיגו, יע"ש מה שתירץ התוס' על זה.
עוד בא"ד הקשה התוס', ונימא אין ספק מוציא מידי וודאי, שהטוען כולה שלי יש לו בוודאי החצי, והטוען חצי שלו ספק אם יש לו כלום, כמו ספק ויבם שבאו לחלוק וכו' (יבמות לח.). ולכאורה יפלא מה מקשה התוס' הכא, הלא לעיל מיניה הקשה התוס' שהטוען חצי שלו יהי' נאמן במיגו דאי בעי אמר כולה שלי, ותירצו על זה דהמיגו הוא להוציא, אבל אם נאמר שיהיה ספק לענין שהטוען כולה שלי יהא נאמן ולא הוא, שפיר קושיות התוס' במקומה עומדת דיהא נאמן במיגו, וכאן הוא להחזיק.
וצ"ל דקושיות התוס' אזלא אליבא דאביי שסובר (ב"מ ו.) חשוד אממונא חשוד אשבועתא, וטעמא דמתניתין דיחלוקו בשבועה הוא משום ספק מלוה ישנה, נמצא שפיר מקשה התוס' דיהא ספק נגד הטוען כולה שלי, ואין לומר דיש לו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי, כיון דהטעם משום מלוה ישנה, דילמא אין לו עליו מלוה ישנה יותר מדמי רביע, ואין כאן מיגו.
ולפי"ז קשה מה מקש' התוס' לעיל, דיהא נאמן במיגו דכולה שלי, ולפ"ד דהטעם משום ספק מלוה ישנה, אין כאן מיגו. וצ"ל דקושיות התוס' קמא אזלא אליבא דרבי יוחנן דהוא סובר דיחלוקו במתניתין שלא יהא כל אחד הולך ותוקף וכו' ולא אמרינן מיגו דחשוד וכו', ואליבי' מקשה התוס' שפיר דיהא נאמן במיגו, והוצרך התוס' לתרץ משום מיגו להוציא, אבל אליבא דאביי נוכל לומר דס"ל דאמרינן מיגו להוציא, רק במתניתין אין כאן מיגו לשיטתו דסובר הטעם משום ספק מלוה ישנה.
ולפ"ז לא קשה קושיות התוספות שמקשה מחזקת הבתים דגחין ולחיש לי' לרבה וכו', דשם הוא מיגו להוציא ואפי"ה אמרינן מיגו. דנוכל לומר דס"ל לרבה כאביי תלמידו, דאמרינן מיגו להוציא וכנ"ל.
וא"ל, אי סבר רבה כאביי, מה מקשה רבה דמודה במקצת יהא נאמן במיגו, הלא לשיטת אביי אין כאן מיגו כנ"ל. ונראה לפרש לפי מה שפירש הנימוקי יוסף (ב: בדפי הרי"ף) דחשש מלוה יש(י)נה לא שייך כי אם כשמוחלקים על החפץ, ומחמת מלוה ישנה שלו רוצה ליקח החפץ של חבירו, ואינו עובר על לאו לא תחמוד כי לא תחמוד בלא דמי משמע להו, ומפני זה לא רצה לטעון מלוה ישנה מחמת שרוצה בחפץ, אבל כשאינו תובע רק ממון לא שייך מלוה ישנה, שאם היה האמת כן היה טוען כן בהדיא שיש לו עליו מלוה ישנה, ומדלא טעין הכי שמע מינה שאין לו עליו מלוה ישנה, רק שהוא מודה במקצת ומקצת הוא כופר, ומקשה רבה שפיר דיהא נאמן במיגו וכו'.
ולפ"ז מתורץ שפיר קושית התוס' על רש"י בדף ג' ע"ב בד"ה בכולי בעי דלודי ליה, מה שפירש רש"י כיון דחשוד אממונא היכי נשבע נימא מיגו דחשוד אממונא וכו', תמה התוס' דהא מסקינן לקמן דלא אמרינן מיגו דחשיד וכו'. ולפ"ד הנ"ל מתורץ שפיר, דגם לרש"י היה קשה קושיא הנ"ל - דרבה ס"ל בבבא בתרא (ב"ב לב: כנ"ל) דאמרינן מיגו להוציא, ומכאן מוכח דלא אמרינן מיגו להוציא, דאמרינן שזה שטוען חצי שלי אינו נוטל כי אם חלק רביעי. וצ"ל כדברינו הנ"ל, דרבה ס"ל כאביי, וליכא כאן מיגו לשיטת אביי מטעם מלוה ישנה כנ"ל, אבל בעלמא היכי דאיכא מיגו סובר אביי ורבה דאמרינן מיגו להוציא, ולזה מפרש רש"י שפיר, אי רבה סבר כאביי הא אביי ס"ל דאמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד ג"כ אשבועתא, נמצא מפרש רש"י שפיר כיון דחשוד אממונא היכי נשבע נימא מיגו דחשוד וכו'.
ולפי"ז מתורץ ג"כ קושיות התוס' בדף ה' ע"א בד"ה למ"ד הילך פטור וכו', (תימא) [תימה] גם למ"ד הילך חייב אמאי אצטריך קרא למעוטי קרקע משבועה, הא בקרקע לא שייך משתמיט וכו'. לפ"ד הנ"ל לא קשה מידי, דנוכל לומר דר"ח סובר ג"כ כאביי דחשוד אממונא חשוד ג"כ אשבועתא, רק השבועה הוא מחשש מלוה ישנה, ולפי"ז אי לא נאמר קרא הוה אמינא דמישתבע אקרקע משום שמא מלוה ישנה יש לו עליו. וא"ל קושיות הנימוקי יוסף שיטעון מלוה ישנה, ז"א, דנוכל לומר שאינו רוצה ליטע[ו]ן מלוה ישנה משום שחפץ בקרקע, והוה אמינא דמשתבע אקרקע, לכן אצטריך קרא למעוטה קרקע משבועה, ודו"ק בכל זה:
בתוס' בד"ה ולחזי זוזי ממאן נקט (ב:), פי' התוס' דקושיות הגמרא הוא דיהא המוכר נאמן כעד המסייע. עיין ברא"ש דיש חולקין ע"ז וסוברים דעד המסייע אינו פוטר, והביאו ראיה ממתניתין (בב"מ פ"ג מ"ב) דהשוכר את הפרה והשאילה לאחר, ישבע השוכר שמתה כדרכה, והשואל משלם להשוכר, ואם איתא כסברת התוס' למה ישבע השוכר, הלא השואל מסייעו. ודחה הרא"ש ראייתם, דממתניתין ליכא ראיה, כי המתניתין לא אתי לאשמעינן דינא דשבועה דהכי הלכתא, רק מתניתין קמ"ל לאפוקי מדרבי יוסי, ואם יש לשוכר ראיה יביא ראי' ויפטור, עיין ברא"ש באורך דבריו.
ולפענ"ד להביא ראיה לדברי הרא"ש, שההכרח הוא לפרש כך במתניתין, אפילו להחולקים וסוברים דעד המסייע אינו פוטר משבועה מוכרחים גם כן לפרש המתניתין כך. כי אביי סובר (ב"מ ו.) דחשוד אממונא חשיד ג"כ אשבועתא היכי דלא שייך משתמיט או ספק מלוה ישנה, וא"כ קשה לאביי במאי מוקי מתניתין דהשוכר וכו' ישבע השוכר, נימא מיגו דחשוד וכו', ואשתמוטי לא שייך כי הוא נשבע ונוטל, וחשש מלוה ישנה נמי לא שייך כסברת הנימוק"י דאי' א"י שיש להשוכר על המשכיר מלוה ישנה יטעון בפירוש מלוה ישנה, ובוודאי הוא נאמן במיגו דמתה כדרכה כדברי השואל. וא"ל דמיגו להוציא הוא, ז"א דלא אמרינן מיגו להוציא הוא אלא היכי שהממון הוא ברשות ובחזקת הנתבע לבדו, אבל כאן במתניתין דמי הפרה שמחויב השואל לשלם קודם הודאת פיו של השוכר שלא מתה כדרכה, הספק הוא בד"ד למי מחויב השואל לשלם לשוכר או למשכיר, ושוב לא חשיבה מיגו להוציא, ופי' נאמן על מלוה ישנה במיגו דמתה כדרכה.
וסברא זו מוכרחת לאביי דסובר כן, דהא במנה שלישית יכולה חלוקה להיות ג"כ אמת, שמא יש לבעל המנה על בעל המאתים מלוה ישנה, ואמאי לא אמרינן יחלוקו כקושיות הש"ס (ג.), אלא ע"כ צ"ל דשם לא שייך מלוה ישנה - כסברת הנימוקי יוסף דיטעון בפירוש מלוה ישנה ויהא נאמן במיגו, ולאו מיגו להוציא הוא - כי אם לא הודה הספק הוא ביד ב"ד למי ששייך המנה שלישית, ועדיין אינו מוחזק בעל שני מאות במנה שלישית שהוא שלו, ולא הוה מיגו להוציא. וא"ל בסימא דמנה שלישית בכלים, למה לא אמרינן חשש מלוה ישנה, ויכולה החלוקה להיות אמת, ושם אזדא דיטעון בפירוש מלוה ישנה, כי הוא רוצה בכלי, ז"א דהחלוקה הכלי אינה יכולה להיות אמת, כי מחמת שיש לזה מלוה ישנה עליו יקח הכלי של חבירו מה שחבירו אינה רוצה לימכר.
וא"כ במתניתין דהשוכר הדרא קושיא לדוכת', אמאי ישבע השוכר לאביי נימא מיגו דחשוד וכו', ואשתמוטי לא שייך כי הוא רוצה ליטול, וגם מלוה ישנה לא שייך כסברת הנימוקי יוסף דיטעון בפירוש, אלא ע"כ צ"ל דאפילו להחולקים וסוברים דעד המסייע אינו פוטר משבועה בשום מקום מוכרחים לפרש לאביי דהמתניתין דהשוכר וכו' דהשוכר אינו צריך לישבע, ומאי דתנן במתניתין ישבע השוכר לאו דווקא, וכסברת הרא"ש, ודו"ק היטיב:
חילוקא דרבנן במס' פסחים, במתניתין (פ"ב מ"ג) נכרי שהלוה לישראל על חמצו וכו', בגמרא (ל:) אתמר בעל חוב אביי אמר למפרע הוא גובה, ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה וכו'. תנן נכרי שהלוה לישראל על חמצו כו', אי אמרת בשלמא למפרע הוא גובה וכו', אלא אי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה אמאי מותר בהנאה, אלא הכא במאי עסקינן כגון שהירהינו אצלו וכו'. לימא כתנאי, נכרי שהלוה את ישראל וכו', אלא הכא במאי עסקינן בהירהינו וקמיפלגו בדרבי יצחק.
והקשה התוס' בד"ה אלא הכא במאי עסקינן (לא:), תימה לריב"א, אביי האיך יתרץ סיפא דברי הכל עובר, הלא הוא סובר למפרע הוא גובה, אע"ג דלא קני, הוא שלו מטעם דלמפרע הוא גובה.
ונ"ל לתרץ קושיות התוס' בעז"ה, ומתחילה נקדים לפרש סבר"ת הפלוגתא דאביי ורבא, ונוכל לומר דאביי סובר שעבודא דאורייתא, ומשום הכי משועבד לי' תיכף למפרע משעת הלואה, ורבא אפשר סובר שעבודא לאו דאורייתא, או אף אם יסבור שעבודא דאורייתא מ"מ ס"ל דאינו של מלוה אלא משעת הגביה.
אלא דקשה לפי"ז, מה קאמר הגמרא (לא.) בשל(ו)מא לאביי ניחא, הלא הכא מיירי בנכרי שהלוה לישראל, והלא אפילו הפקעת הלואתו מותר (ב"ב קיג:) מכל שכן דליכא למימר בי' שעבודא דאורייתא. וצ"ל דהמקשה דקאמר בשלמא לאביי ניחא, סבר דפלוגתא דאביי ורבא הוא מטעם ברירה, ואביי סבר יש ברירה, שהוברר הדבר לבסוף שהוא של נכרי משעת הלואה, לרבא סבר אין ברירה. ואף שהוא דוחק לאוקמא פלוגתתן מטעם ברירה, דכאן גבי חמץ לא שייך ברירה לאביי, כמו דאיתא במסכת(ת) גיטין (כה.) שמחלק בין תולה בדעת אחרים לתולה בדעת עצמו, והכא גבי חמץ נמי תולה בדעת עצמו, כי מסתמא השכין אדעתא לפדותו, א"כ אין שייך ברירה, רק מחמת שהוקשה לו מתניתין אליבא דאביי הוכרח לתרץ דגם אביי סבר דאין חילוק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים, רק שמקשה שם קבעי מיניה וכו' הלא נוכל לחלק, אבל אליבא דאמת אין חילוק דמאן דאית ליה ברירה אף בתולה בדעת עצמו.
כ"ז לפי סברת המקשן דלא ידע עדיין דנוכל לאוקמא המתניתין בהירהינו, אבל לפי המסקנא דמיירי בהירהינו, גם אביי מוקי מתניתין בהירהינו, ופלוגתתן בלמפרע הוא גובה הוא מטעם שעבודא דאורייתא, ובישראל שהלוה מישראל, אבל בכאן לא שייך שעבודא דאורייתא, ונ"ל טעמא דאביי משום הרהינו וכדרבי יצחק, וממילא ל"ק קושיות התוס', דנכרי אינו קונה משכון, ולא שייך למפרע הוא גובה, א"כ שפיר לכ"ע עובר:
עוד הקשו המפ(ו)רשים קושיא עצומה על הגמרא בשלמא למ"ד למפרע הוא גובה ניחא, הלא במטלטלין לא שייך למפרע הוא גובה, דעיקר טעמא דלמפרע הוא גובה מחמת שהלוה לא יכול להקדיש ולמכור, נוכל לומר שפיר שהוא ברשות המלוה, משא"כ במטלטלין דהלוה יכול למכור ואין המלוה יכול לטרוף (שו"ע חו"מ סי' קיג סעיף א), אין שייך למפרע הוא גובה.
עוד הקשו המפ(ור)שים בגמרא דלקמן (לא:), על הא דאמרינן תנן נכרי שהלוה וכו' ואמרת נכרי מישראל לא קנה, ומתרץ הא דאמר ליה מעכשיו והא דלא אמר ליה מעכשיו, ומנא תימרא דשאני וכו' דתניא נכרי שהרהין וכו' ואם א"ל הגעתיך וכו', אלא לאו ש"מ וכו'. הלא מאי אלימא האי ברייתא מהאי ברייתא, ומברייתא ראשונה דמקשה ממתניתין מוכרח ג"כ לחלק בין היכא דאמר ליה מעכשיו ובין היכא דלא אמר ליה.
ונ"ל ב' קושיות אלו שזכרנו, על פי מה דאיתא בש"ע חו"מ סי' קי"ג (סעיף א') דאם שיעבוד לו מטלטלין אגב קרקע יש לו דין קרקע. נמצא לפ"ז שפיר אמר הגמרא, בשלמא לאביי נוכל לאוקמא מתניתין בהקנה לו באגב, ושפיר למפרע הוא גובה.
נמצא לפי"ז דיוקא דגמרא הכי - מנא תימרא דשאני לן במעכשיו, הלא נוכל לתרץ בסברא ראשונה דמתניתין מיירי דהקנה לו באגב. ומש"ה אף לרבא בנכרי דלא קנה משכון גם בהרהינו, והרי הוא כאילו עדיין ברשות ישראל, וישראל יכול למכור ולהקדיש, אבל כשהקנה לו באגב והוא ברשות הנכרי הרי הוא כאילו מכר לו קרקע והנכרי הוחזק בו והרי הוא שלו, וברייתא מיירי דלא הקנה לו באגב, וכמו שמוכרח לחלק מתחילה גם לאביי בין באגב וכו', ולמה לנו להמציא חילוק חדש. והוכרח לסיים הברייתא נכרי שהרהינו וכו' וא"ל הגעתיך, דלשון זה מורה דשאני בין א"ל מעכשיו, וא"כ גם המתניתין דמותיב מהברייתא נוכל לתרץ במעכשיו.
ולפי"ז נוכל לתרץ גם הרמב"ם (הל' חמץ פ"ד ה"ה) במאי דפסק שצריך שיגיע זמנו קודם הפסח, והקשה עליו הראב"ד הלא אין אסמכתא לעכו"ם, וממה צורך הזמן פירעון קודם הפסח, והלא מיירי במעכשיו. ולפ"ד לעיל שפלוגתתן במפרע הוא גובה מטעם שעבודא דאורייתא, וכאן לא שייך שעבודא דאורייתא, וצריך לחלק סברא חדשה מטעם ברירה, ומתניתין ע"כ אתיא אליבא דר"ש דחמץ אינו אסור אלא מטעם קנס והוא מדרבנן, ובדרבנן כ"א א"ל ברירה, א"כ אליבא דאביי ניחא כי מיירי בהרהינו, ואף דעכו"ם מישראל לא קנה, באגב קרקע שאני, אבל לפי פירוש התוס' דפליגי אליבא דר' יצחק, נוכל לומר לרבא דעכו"ם אינו קונה משכון, מוכרח לאוקמי מתניתין בהגיע זמנו קודם הפסח, וד"ל:
עוד נוכל לתרץ הרמב"ם בסיגנון אחר, כי איתא בר"ן במס' נדרים (פו:) חמץ מפקיע מידי שיעבוד, אלמא אף שאין בידו למכור אעפי"כ עובר עליו. והר"ן הקשה במסכ' פסחים בסוגיא הנ"ל (ט. בדפי הרי"ף) מאי שנא מחלה דאמרינן מיגו דאי בעי מיתשל והוה שלו ועובר עליו, ותיר(ו)ץ שם הר"ן, שאני הכא דאין בידו לפדותו. ולפי"ז מוכרחים אנו לומר שהוא סברת דברירה, והלא מוכח מגמרא גיטין (כה.) אליבא דאביי אין שייך ברירה כלל כי הכא גבי חמץ בהשכין היה תולה בדעת עצמו, וכולי עלמא א"ל ברירה, בוודאי הוא שלו לומר ביה חמץ מפקיע מידי שיעבוד, על כן הוכרח הרמב"ם לומר בהגיע זמנו קודם הפסח ודו"ק: