שו"ת מהרי"ל סימן מא
[וזאת השיב להח"ר ליווא במוצאי יום מנוחה, ימצאוך פדות ורווחה, ידיד הח"ר יודה שי'.
תמיהני שהנחת הרים גדולי', וירדת לעמקים ושפלים. ואולי באת לתהות בקנקני והנה תמצאנו ריקן מחדש ומתוקן. ואי לא דמתחזי כיוהרא לא השבתי, אך לאהבת' אחרוט שורתיים, אך לא הלכה למעשה דלאו בר הכי אנא, לא בחכמה ולא בשנים, אלא דרך משא ומתן בעלמא]
מה דכתב מר דנראה שהוא איסור' לברוח כו', פרק זה בורר אמרינן שב שני הוה מותנא ואיניש בלא זימנ' לא שכיב, משמע קצת דאין לברוח. אמנם נראה דאינו אלא משל בעלמא דאמרי אינשי, דפרק קמא דחגיגה אמרינ' דיש נספה בלא משפט כי הא דאמר ליה לשלוחי זיל אייתי לי מרים מגדלא נשיא כו' כדאית', אלמא דטעי שלוחי, כל שכן כהאי גוונא דאיתיהיב ליה רשותא ודרשינן מלא תצאו וגו' כיון שניתן רשות למשחית כו'. ומהאי טעמא רגילין לברוח.
וכן מוכח בספר חסידים שיסד הרוקח דטוב לברוח, וטעמא רבה איכא דזימנין נגזר על עיר אחת או מדינה אחת. וזכר לדבר כתיב היוצא מן העיר והיתה לו נפשו לשלל, וכתיבח (על) [ועל] עיר אחת [לא] אמטיר וגו'. וה"ה לשאר מיני פורעניות המתרגשות וגם משום ביעתותא, דמהאי טעמא נמצא בתשובה שאין צריך להתאבל בעידן ריתחא וכן נוהגים בארץ לומברדי"א. ואמרינן נמי אל יעמוד אדם במקום סכנה כו', ואמרינן נמייא ג' דברים מזכירין עוונותיו של אדם קיר נטוי וכו'. מכל הני מורה דאין טוב לעמוד במקום סכנה כו'. וכן ראיתי גדולים שהלכו למקום אחר.
[וזאת השיב להח"ר ליווא במוצאי יום מנוחה, ימצאוך פדות ורווחה, ידיד הח"ר יודה שי'.
תמיהני שהנחת הרים גדולי', וירדת לעמקים ושפלים. ואולי באת לתהות בקנקני והנה תמצאנו ריקן מחדש ומתוקן. ואי לא דמתחזי כיוהרא לא השבתי, אך לאהבת' אחרוט שורתיים, אך לא הלכה למעשה דלאו בר הכי אנא, לא בחכמה ולא בשנים, אלא דרך משא ומתן בעלמא]
מה דכתב מר דנראה שהוא איסור' לברוח כו', פרק זה בורר אמרינן שב שני הוה מותנא ואיניש בלא זימנ' לא שכיב, משמע קצת דאין לברוח. אמנם נראה דאינו אלא משל בעלמא דאמרי אינשי, דפרק קמא דחגיגה אמרינ' דיש נספה בלא משפט כי הא דאמר ליה לשלוחי זיל אייתי לי מרים מגדלא נשיא כו' כדאית', אלמא דטעי שלוחי, כל שכן כהאי גוונא דאיתיהיב ליה רשותא ודרשינן מלא תצאו וגו' כיון שניתן רשות למשחית כו'. ומהאי טעמא רגילין לברוח.
וכן מוכח בספר חסידים שיסד הרוקח דטוב לברוח, וטעמא רבה איכא דזימנין נגזר על עיר אחת או מדינה אחת. וזכר לדבר כתיב היוצא מן העיר והיתה לו נפשו לשלל, וכתיבח (על) [ועל] עיר אחת [לא] אמטיר וגו'. וה"ה לשאר מיני פורעניות המתרגשות וגם משום ביעתותא, דמהאי טעמא נמצא בתשובה שאין צריך להתאבל בעידן ריתחא וכן נוהגים בארץ לומברדי"א. ואמרינן נמי אל יעמוד אדם במקום סכנה כו', ואמרינן נמייא ג' דברים מזכירין עוונותיו של אדם קיר נטוי וכו'. מכל הני מורה דאין טוב לעמוד במקום סכנה כו'. וכן ראיתי גדולים שהלכו למקום אחר.
(א) עזרי מעם ה' יתברך עושה שמים וארץ והוא יעזרני לעשות חיל ויצילני משגיאה:
(ב) שאלה ראובן שהשכיר ביתו לשמעון לזמן אחד שידור אצלו בביתו ונגמר קנין השכירות כמנהג העיר שלא היה אחד מהן יכול לחזור וקודם כניסת שמעון לבית חלתה אשת שמעון חולי הקדחת שקורין גע"ל זוכ"ט בל"א ל"ע, ובהגיע זמן כניסת שמעון לחדרו ראובן מעכב עליו באמרו שאדעתא דהכי לא השכיר לו ביתו שיקבל אצלו אשתו החולנית חולי כזה שהוא חולי מתדבק. וע"י אונס זה רוצה ראובן לחזור משכירותו ולא רצה לקבל שמעון בביתו:
(ג) תשובה תחלה אומר שזה פשוט שמאחר שנגמר השכירות כמנהג העיר מיקרי קנין גמור כאילו שכרו וקנאו בכסף ובשטר ובחזקה. כי כמו שלענין מקח וממכר אמרו פרק איזהו נשך (דף ע"ב) אמר רב פפא סיטומתא קניא. וכתב שם הרא"ש ז"ל וכיוצא בדבר זה באיזה דבר שנהגו לגמור המקח כגון במקום שנותן הלוקח פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח, וכ"כ נ"י (שם) בשם הרשב"א וז"ל שמעינן מהכא דהמנהג מבטל הלכה בכל כיוצא בזה שכל דבר שבממון על פי המנהג קונים ומקנים הלכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונים עכ"ל. א"כ ש"מ שלענין מקח וממכר נגמר המקח בדבר שנהגו דשכירות ממכר ליומיה הוא כדאיתא פרק הזהב (דף נ"ו:) ובהדיא אמרו פרק מרובה (דף ע"ט) תניא כשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים וכשם שקרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה כך שכירות נקנית בכסף ובשטר ובחזקה, ולאו דוקא אלו אלא ה"ה לכל דיני גמר קניית מקח וממכר כמו שמשמע ממרדכי פרק שור שנגח את הפרה (דף נ"ב) דכתב אהא דאמר שם ר' יהושע בן לוי המוכר בית לחבירו כיון שמסר לו המפתח קנה, וכתב שם המרדכי וכן הוא בהגהת מיימוניות פ"א דהלכות מכירה וז"ל כתב ר' אבי העזרי וה"ה במכר סחורה המונחת בבית או בשוכר ומסר לו שמירת המפתח נקנית הסחורה או הבית כאילו שכר את מקומו עכ"ל, הרי שמעינן מדברים אלו שאף לשאר קניות שהקרקע נקנית בהן שוה דיני שכירות בתים לדיני מו"מ. ואע"ג דלא קיימא לן כדברי המרדכי זה דהא משמע דס"ל דמסירת המפתח קונה והם דברי רשב"ם סוף חזקת הבתים (דף נ"ג) ולא קיימא לן הכי כמו שכתבו בתוספות פרק שור שנגח (דף נ"ב) וכן כתב הטור סימן קצ"ב בחושן המשפט מ"מ למידין מכאן אילו היה קונה במקח וממכר מסירת המפתח היה קונה ה"ה לשכירות, וה"ה לשאר קנינים, ועוד נראה דיותר נקנים קניני שכירות ע"פ דברים שנהגו בשאר קניות שהרי כל דיני שכירות תלויים במנהג כדאמרינן ריש פרק השוכר את הפועלים (דף פ"ג) אמר רשב"ג הכל כמנהג המדינה ואמרו שם בירושלמי והביאו הרי"ף בהלכותיו שם ומכאן שמנהג מבטל הלכה. וכן אמרו ריש המקבל (דף ק"ג) לענין שכירות שדה הכל כמנהג המדינה, ומעתה אומר מאחר שנגמר ביניהם קנין השכירות ואין אחד מהם יכול לחזור גם טענת אונם לא מהני כלל, וראייה מהא דכתב הטור ריש סימן שי"ב וז"ל, המשכיר לחבירו בית או חצר או מרחץ לזמן קצוב אינו יכול לחזור בו ולהוציאו תוך זמנו אפילו נפל ביתו של משכיר שאין לו מקום לדור בו ואפילו העני וצריך למכרו אינו יכול להוציאו כו', וכ"כ הרמב"ם ז"ל (פ"ה מהלכות שכירות) כו' ודברים אלו הם דברי הירושלמי והסכימו כן כל הפוסקים כמ"ש נ"י פרק השואל (והא דאמרינן שם פ' השואל נפל ליה ביתא א"ל לא עדיפת מינאי מיירי שכלה זמן השכירות והשוכר רוצה לעכב שם מחמת שלא הודיעו כמו שאכתוב למטה אי"ה), ואע"ג דבמרדכי פרק השואל מוקי בשם מוהר"ם דברי הירושלמי בדבר אחר ומחלק בחלוק אחר כדי שלא יחלוק על תלמודא דידן דס"ל דבנפל הבית יכול להוציאו, י"ל היינו דוקא שכבר כלה זמן שכירותו אלא שרצה לעמוד שם מטעם שלא הודיעו על זה קאי שם בגמרא מה שאמרו לא עדיפת מינאי כמו שפירש שם רש"י והרא"ש בתשובה (כלל א' סימן ה') אבל תוך זמנו לא יחלוק מוהר"ם על כל הפוסקים וזה פשוט. א"כ שמעינן דלא אזלינן בתר אומד דעתם להוציא השוכר מביתו תוך זמנו דהא כשנפל ביתו יש אומדנא גדולה כמו שאמרו בהדיא שם פרק השואל פשיטא נפל ליה ביתא אמר ליה לא עדיפת מינאי. ומעתה הואיל ולא אזלינן בתר אומדנא דדעתא לענין נפל הבית דהרי המשכיר אין לו לדור וצריך לדור מבחוץ כמו שפירש רש"י שם על הא דאמרינן לא עדיפת מינאי וכתב שם הואיל והגיע זמנו יכול להוציאו וא"ל הרי לא באת עלי אלא מחמת שלא הודעתיך שאין חפצי בך עוד וא"ת אינך מוצא בית לשכור גם אני לא היה לי להודיעך שלא ידעתי שיפול ביתי וגם אני איני מוצא בית לשכור ולא טוב שתדור אתה מבפנים ואני מבחוץ. הרי משמע אילו היה תוך זמנו של שוכר לא היה יכול להוציאו אף שמשכיר היה צריך לדור מבחוץ, וא"כ כ"ש בנדון דידן אין האונס אלא שאין המשכיר רוצה לדור אצל החולה. ואם ירצה יכול לדור בחוץ שאין יכול להוציא השוכר מביתו ולחזור בשכירתו מטעם זה. ועוד ראייה מהא דאמרו שם פרק השואל (דף ק"א:) ההוא גברא דזבן ארבא דחמרא לא אשכח דוכתא לאותוביה א"ל לההיא איתתא אית לך דוכתא לאוגורי א"ל לא, אזל קדשה יהבא ליה דוכתא לעיוליה אזל לביתיה כתב לה גיטא שדר לה אזלא איהי אגרא שקולאי מיניה וביה אפיקתיה ואותביה בשבילא, אמר רב הונא בריה דרב יהושע כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישוב בראשו לא מיבעיא חצר דלא קיימא לאגרא אלא אפילו חצר דקיימא לאגרא א"ל לכ"ע ניחא לי לאוגורי ולך לא ניחא לי דדמית עלי כי אריא ארבא. וכתב שם נ"י והא דמציא אמרה כן היינו דוקא כי האי גוונא שלא היה דעתה לאוגורי להאי אלא מפני שקדשה הא אוגרה ליה סתם קודם קידושין ואח"כ קדשה לאו כל כמינה למיעבד הכי כו', הרי קמן אע"ג דדמי עלה כאריא ארבא לא אמרינן אומדן דעתא דאדעתא דהכי לא השכירה לו ואע"ג דהוא עשה לה שלא כהוגן כמו שאמרו כאשר עשה כו', כ"ש בנדון דידן אע"ג דלא ניחא ליה להשכיר באשתו חולנית ודמיא עליה גם כן כאריא ארבא מ"מ לא יכול להוציאו הואיל והשכיר לו סתם תחילה, ותדע שהרי המנהג פשוט שאילו חלה השוכר לאחר שנכנס בבית ראובן שלא היה יכול להוציאו אם כן רואים דטעמא הוא מאחר שהשכיר לו סתם לא יוכל למימר דמית עלי כאריא ארבא, ולא שייך כלל נדון דידן להא דאמר רבא פרק האומנין (דף ע"ז) האי מאן דאוגיר אוגורי לדוולא ופסק נהרא כו' ופסקו לשם הפוסקים המרדכי והטור והרא"ש דכל מידי דהוה למידע לפועל ולבעל הבית או דלא הוה למידע לשניהם פסידא דפועל ולא הוה פסידא דבעל הבית אלא א"כ ידע בעל הבית ולא פועל ולא אתני, דכל זה לא מיירי אלא שאי אפשר לעשות השכירות או הפעולה מחמת אונס אבל במקום דאפשר לגמור השכירות אם יוכל לחזור מטעם דאדעתא דהכי לא השכיר זה אינו תלוי בזה כלל. וזה פשוט דאם היה יכול לחזור מטעם דשוכר הוה ליה לאתנויי, א"כ אחר שנכנס נמי אלא ודאי זה הטעם לא שייך כלל לכאן, ואין לבעל דין לחלוק ולומר דכל זה מיירי שכבר נכנס השוכר בבית שכירותו ואז הוא בחזקת שוכר ולכאן אין יכול להוציאו בטענת אונס או כה"ג אבל קודם שנכנס בבית שעדיין הבית בחזקת המשכיר יכול לומר איני מקבלך מטעם זה. וכן משמע קצת הלשון שכתבו המפרשים אין יכול לחזור להוציאו תוך זמנו, ויש קצת ראייה לחלק כה"ג מהא דאיתא בכתובות פרק מי שהיה נשוי (דף צ"ג) ופ"ק דב"ק (דף ט') אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון ויצאו עליו עסיקין עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו משהחזיק בה אינו יכול לחזור בו מאימתי הוי חזקה מכי דייש אמצרי, ופירש שם התוס' דמיירי שכבר קנאו בקנין גמור אם יצאו עליו עוררין יכול לחזור בו כל זמן שלא הלך אמצרי השדה והיינו דייש אמצרי כו', וא"כ נאמר בכה"ג כאן דכל זמן שלא נכנס השוכר לתוך ביתו דאדעתא דמשכיר שלא יקבלנו כו'. כל זה אינו כלום מכמה ראיות, חדא ממקום שבאנו, וזה דאף שם דבעינן דייש אמצרי כו' ואמרינן דדעתו של אדם לחזור עד דדייש אמצרי לא יוכל לחזור רק בערעור שהיה בשעת המקח אבל לא באונס שנולד אח"כ מטעם שכתב הטור סימן רכ"ו וז"ל, ואם לא הלך על מצרי השדה לאחר שיצא הקול יכול לעכב המעות דכיון שיש עליו עוררין הוי כמו מקח טעות והוי כמו שאר מומין למהוי מקח טעות כו', משמע דלא יוכל לחזור אלא משום דעיקר המקח אינו והוי מקח טעות דבטל מעיקרו הואיל ובשעת המקח היה בו מום זה. אבל אינו יכול לחזור מטעמא דנאמר אדעתא דהכי לא קנה אם ערערו עליו אחר כך, וכן כתבו שם בהדיא התוספות והגהות אשר"י וז"ל דוקא עוררים אבל אונסים אפילו באחריות נמי אין יכול לחזור דמזלו גרם, הרי כתב בהדיא דאם אירעו אונס אף קודם דדייש אמצרי אינו יכול לחזור וה"ה כאן דנאמר מזלו גרם. ולא דמיא אלא לאשה שנתארסה ונולדו בה מומין דאמרינן נסתחפה שדהו כדאיתא פרק המדיר (דף ע"ה) דאע"ג דעדיין היא בבית אביה לא יוכל לומר דאדעתא דהכי לא קדשתיך ולא דמיא להא דפסק הרא"ש בתשובה (כלל ל"ד דין א' והוא באבן העזר סימן ג') באחד ששידך בקנס וקודם שהגיע החופה יצאה אחות המשודכת מן הכלל כולו ופטרו מטעם דאנן סהדי דאדעתא דאונס גדול כזה לא שידך כו' דמהא לא איריא כלל דשאני התם דעדיין לא נגמר שום דבר דראוי לומר עליו נסתחפה שדהו דעדיין לא בא ברשותו. אבל במקום שנקנה הקנין דומיא דארוסה בודאי דראוי לומר מזלך גרם כמ"ש התוספות והגה"ה דלעיל. עוד יש להביא ראייה דאין לחלק בין נכנס השוכר לביתו ללא נכנס. ז"ל הירושלמי פרק מקום שנהגו ופרק השואל, המשכיר בית לחבירו ורוצה למכרו א"ר אמי לא עלה על דעתו שימות זה ברעב ר' זירא ורבי אילא תרווייהו אמרי מכל מקום קנוי הוא לו אלא זה אמר שבקיה רישאי עד דמלי אנקלוס דידיה (פירוש זמנו) אתא עובדא קמיה דרבי יוסי ולא קבל מה פליג אמרינן ביתא דמשכיר כו', ועיין במרדכי פרק השואל פירוש הירושלמי זה, מ"מ יש לדקדק אם רבי יוסי פליג והתרצן השיבו ביתא דמשכיר כו' ולמה לא משני עובדא דרבי יוסי היה דעדיין לא נכנס השוכר בבית. וליכא למימר דידע עובדא היכי הוה דהרי לא ידע שהרי התרצן השיבו שהמעשה היה בענין אחר ממה שהבין המקשן כמו שפירש שם המרדכי וא"כ למה לא משני דמיירי שעדיין לא נכנס השוכר בבית אלא ש"מ דאין לחלק. ועוד ראייה דאין לחלק בין נכנס השוכר ללא נכנס דהרי הקרקע בחזקת המשכיר קיימא אף כשדר בה השוכר כמו שמוכיח למטה אי"ה א"כ מאחר שאילו נכנס בה השוכר פשוט המנהג והוא כדין כמו שביררנו לעיל שאין המשכיר יכול להוציאו אע"ג דקרקע בחזקת בעליה קיימא הוא הדין קודם שנכנס בה מאחר שכבר נגמר קניין השכירות. וראייה דקרקע בחזקת המשכיר קיימא אף לאחר שנכנס השוכר מהא דאיתא פרק השואל (דף ק"ב.) השכיר לו לחדשים ונתעברה השנה נתעברה למשכיר כו', ואמרינן בגמרא אמר שמואל ובבא באמצע החדש עסקינן אבל בא בתחלת החדש כולו למשכיר בסוף החדש כולו לשוכר רב נחמן אמר קרקע בחזקת בעליה קיימא ואפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר דקרקע בחזקת בעליה, ופסק שם הרי"ף וכל הפוסקים כרב נחמן, אם כן שמעינן אע"ג דכבר דר בה השוכר חודש העיבור אפ"ה קרקע בחזקת בעליה וצריך ליתן לו שכר מספק, שמעינן דאף בשעה שדר בה השוכר קרקע קיימא בחזקת המשכיר ואם כן אין לחלק בין נכנס השוכר ללא נכנס. ועוד ראייה ברורה דאין לחלק דתניא פרק האומנין השוכר את האומנין והטעו את בעל הבית או בעל הבית הטעה אותן אין להם זה על זה אלא תרעומות בד"א שלא הלכו אבל הלכו חמרים ולא מצאו תבואה פועלים ומצאו שדה שהיא לחה נותן להם שכרן משלם. וכתב שם הרא"ש דלאו דוקא הלכו ולא הלכו אלא ה"ה אם לא הלכו ועכבם עד שאין מוצאים להשתכר צריך ליתן להם שכרם כפועל בטל כיון שגרם להם הפסד אלא אורחא דמילתא נקט דמסתמא כשלא הלכו מוצאים להשתכר כו' ואע"ג דהתם לא קנו קניין על השכירות אבל אם משך כלי אומנותו דנגמר קנין השכירות אינו יכול לחזור בשום עניין כמו שכתב שם ר"ת. וא"כ ה"ה נמי בנדון דידן אין לחלק בין נכנס לבית ללא נכנס מאחר שאין השוכר מוצא לשכור במקום אחר. והא דנקטו הפוסקים בנפל הבית דלא יוכל להוציאו נמי אורחא דמילתא נקטו דכל זמן שלא נכנס מוצאים לשכור, ועוד סתמא דמילתא בסתם שכירות שלא נגמר הקניין עד שעה שנכנס בבית ואין קונין בזה ואז יכולין לחזור אף בלא אונס עד שעת הכניסה. אבל במקום נדון דידן דאין מוצאים לשכור אפילו קודם שנכנס ומזה הטעם נהגו שלא יוכל המשכיר לחזור כשמגיע שמונה ימים קודם זמן כניסת הבתים וגם קונים על השכירות א"כ לא מהני ליה ג"כ טענת אונס כאילו כבר נכנס דאין לחלק בזה מאחר שכבר נגמר השכירות. סוף דבר איני רואה כלל שיוכל משכיר זה לומר אדעתא דהכי לא השכרתי. אף אם נודה שזה שתלתה אשתו של שוכר מיקרי אונס כ"ש שאינו אונס שראוי לחזור בגינו, כי מה שאומר שהוא חולי מתדבק כולו הבל ומי שלבו נוקפו אומר כן כי השם יתעלה הוא המוחץ והרופא ואם היה כדברי המשכיר בטל כל דיני ביקור חולים כי לא מצינו בשום מקום שחלקו בין חולי מתדבק לשאינו מתדבק חוץ מלענין בעל ראתן דאסרו לישב בצלו, וראייה מפרק המדיר (דף ע"ו) דלא חשבו למום אשה לומר שאדעתא דהכי לא קדש רק בחולי נכפה שהוא מין ראתן אבל בשאר חולי לא אמרינן הכי. וכ"ש בנדון דידן דחולי זה שכיח מחמת עיפוש האויר הנהוג בעיר ההיא הוה מידי דשכיח ואין בית אשר לא היה שם חולי זה דמסיק כל אדם אדעתיה ואיכא למימר סבר וקיבל. ולכן אף בלא גמרו קניין על השכירות רק שמנהג העיר שמדברים ביחד וכל (שלא) הודיעו שמונה ימים קודם זמן כניסת הבתים אינם יכולין לחזור מטעם דהוה ליה להודיעו, מ"מ באונס כי האי לא יוכל לחזור אע"ג דבנפל יכול לחזור בכה"ג כמו שכתבתי לעיל היינו מטעמא דא"ל לא עדיפת מינאי אבל בשאר אונסים כ"ש באונס גרוע כה"ג דעתי שאין יכול לחזור. כה אמינא הצעיר
(ד) משה איסרלש:
שו"ת מהר"י בן לב חלק א סימן ל
+/מפתחות/ על ההיא דואלו שכופין להוציא מוכה שחין וכו' מהו מוכה שחין ואם הוא בדין בשאר חולאי כיוצא בו אם חולי הצרפתי יש לו זה הדין אם צריך בודאי שיהיו בו שני מקרים א' שממיקתו מחמת תשמיש ושני שיהיה בו מיאוס וסרחון גדול+ (כו) אנו בית דין חתומי מטה נדרשנו מדונא דולא אשת רבי יוסף ברוך על ידי המורשה שלה לחקור ולדעת חולי בעלה הנז' כי רצונה להפרד ממנו אם הדין עמה. ועל בקשתה חלינו פני הרופאים המובהקים הנרשמים למטה שישגיחו באיש הנז' ושיעיינו בענין חוליו להודיע אלינו מהו לפי אומד דעתם ואחר ימים שהשגיחו בו ומשמשו אותו וראו עניניו השיבו לנו דבר, וראשונה בא לפנינו החכם הנעלה הרופא המובהק דון יצחק ואמר שהוא ראה את יוסף הנז' וחקר בענייני חוליו ושלפי אומד דעתו הוא מצורע זה אמר דון יצחק הנזכר שהוא דעתו בענין הנז'. עוד בא לפנינו הרופא המומחה ה"ר יצחק ן' אלזו יצו' ואמר שאחר שראה והבין וחקר ענייני חליו של ה"ר יוסף הנז' שבדעתו גמר שהוא בובאש שקורין מאל די פראנסייא ושזה אומד דעתו וסברתו. ועוד בא לפנינו הרופא המומחה ה"ר אברהם גאגי יצו' ואמר שזה כמה ימים הוא היה מרפא את רבי יוסף הנז' ולא ראה בו סימני צרעת זולת אולסירה די נאריזיש שנמשכת מחולי הראש שקורין קאטארו, ולפי שכשנתרפא מנגע אחד נולד אחר יש לו חשד שנמשך הדבר מחולי די בובאש וזה סברתו שאם יש בו חולי רע יש אותו שקורין בובאש ולא אחר. זה אמר ה"ר אברהם הנז' שהוא דעתו בענין הנזכר. אחר החקירה הנז' כתבנו וחתמנו דברי הרופאים הנז' לדעת על פי הרופאים הנז' והתורה אם הדין עם האשה או עם בעלה הנז' היה זה בשלוניקי ביום עשרים חדש שבט שנת הש"ג ליצירה:
תשובה. עיקרא דהאי מילתא איתא בכתובות פרק המדיר [כתובות עז] תנן ואלו שכופין אותן להוציא מוכה שחין ובעל פוליפוס והמקמץ וכו' וחכמים אומרים מקבלת היא על כרחה חוץ ממוכה שחין מפני שממיקתו והרמב"ם ז"ל בפירוש המשנה פירש שמוכה שחין הוא המצורעת. ויש לנו לחקור ולדעת אם בדוקא נקט הרב מצורע דסבירא ליה דבחולי אחר לא ברירה מילתא שממקתו ומספיקא אין כופין אותו להוציא, או שמא נאמר שהרמב"ם חדא מינייהו נקט והוא הדין לשאר החולאים כמו מאל די פראנסיש ודומה לו אם יתברר על פי הרופאים שנמשך מהם שהתשמיש ממיקתו ונופל בשרו חתיכות חתיכות וכמו שאמרו בפרק האשה שנתארמלה [שם /כתובות/ כ:] התלוליות טמאות שהנשים קוברות שם נפליהם ומוכה שחין זרועותיהם ופירש רש"י ז"ל שאיבריהם נופלים או שחותכין אותם. ולבי הומה לי בנדון דידן דבודאי המוכה שחין השנוי במשנה אינו המצורע לבד אלא הוא סוג כולל למיני חולאים שיש להם זה המקרה שהתשמיש ממיקתו דאי לאו האי סני ליה לתנא לישנא דקרא דילמא /דלימא/ מצורע אלא ודאי כדאמרן אבל הרמב"ם לא רצה לסמוך על דעתו בשאר החולאים ומילתא דפסיקא ליה שהוא מצורע קתני ודעתו וסברתו דבשאר החולאים חוץ מן המצורע משום דלא בקיאינן לא עבדינן בהו עובדא לכוף להוציא זהו דעתי בסברת הרמב"ם ז"ל וכך הייתי דן. לולי שראיתי בפסקי הרב מוהר"ר אליה מזרחי זלה"ה שנשאלה מלפניו שאלה על איש שהיה נגוע מחולי הצרפת והשיב וזה לשונו: וכיון שכן ראוי לראות האיש ההוא שנולד בו החולי הזה של מאל דיפראנסיש אם יש בו שני העניינים הללו מיאוס וסרחון חזק עד שאין אדם יכול לסובלו וגם שהתשמיש קשה לו שממיק וממיס את בשרו ונופל חתיכות חתיכות כופין אותו להוציא ואעפ"י שהאשה מפוייסת להיות עמו ואם אין בו מיאוס וסרחון כל כך עד שלא תוכל האשה לסובלו אעפ"י שיש בו סרחון ומיאוס מעט כיון שאינו באותה המדרגה שאין האשה יכולה לסובלו או שאין התשמיש ממיק את בשרו עד שיפול חתיכות חתיכות אין כופין אותו להוציא. ואם תאמר מהיכן למדנו שהמוכה שחין דמתניתין הוא אותו שיש בו שני העניינים הללו דילמא אין בו אלא האחד בלבד והוא שהתשמיש ממיק וממיס את בשרו כדקתני בסיפא דמתניתין חוץ ממוכה שחין מפני שממיקתו ומה שמנו אותו במתניתין עם בעל פוליפוס והמקמץ והמצרף והבורסקי שהם כלן מסריחין אינו אלא שבכלם יחד כופין אבל לא מפני שכלן מסריחין אלא טעם המוכה שחין הוא מפני שממיקתו וטעם האחרים הוא מפני שמסריחין אך מפני שכלם שוים בכפיה חברן התנא במתניתין דואלו כופין אותן אעפ"י שטעמו זה אינו כטעמו של אלו יש לומר דאי אפשר לפרש המשנה כן משום דמתניתין דואלו כופין להוציא על כרחך יש לומר דאמתניתין דלעיל קאי דקתני האיש שנולדו בו מומין אין כופין אותו להוציא וקתני מיד ואלו שכופין אותו להוציא מוכה שחין וכו' אלמא מתניתין דואלו אמומין קאי. ואם כן איך אפשר שימנה התנא מוכה שחין בכלל המומין שנולדו באיש ואין האשה יכולה לסבול אם אין הכפיה של מוכה שחין מפני המיאוס והסרחון:
וגם רבנו ישעיה מטראנה זלה"ה פירש ואלו הן שכופין אעפ"י שבכל המומין שנולדו באיש אין כופין את האיש להוציא באלו שהם קשים ומוסרחים יותר מכלן כופין אותו להוציא עד כאן לשונו. והרב הגדול זלה"ה חדש לנו בזה הפסק שני חדושים חדוש אחד לקולא וחדוש אחד לחומרא דלאו דוקא מצורע אלא הוא הדין לשאר החולאים שיש להם אלו המקרים הקשים וכתב להחמיר דתרתי בעינן במוכה שחין שממיקתו מחמת התשמיש ושתהיה בו מיאוס וסרחון שאין האשה יכולה לסובלו, והביא קצת ראיות לדבריו ועם היות כי לא נמצא רמז לדבר זה בספר הפוסקים מכל מקום מיהו זה ואי זה הוא שימלאנו לבו להקל ולומר שיכופו את האיש מוכה שחין אם לא שיהיה בו מיאוס וסרחון שאין האשה יכולה לסובלו כיון שיצא דבר זה מפי הרב הגדול הנז' והביא רמז לדבריו מהרב רבי ישעיה מטראנה זלה"ה כלל הדברים שצריכין אנו לבטל דעתנו מפני דעתו ולשמוע דבריו בין להקל בין להחמיר, ואם יאמרו הרופאים באי זה חולי שיש לו אלו המקרים הקשים שיש למצורע שנופל בשרו חתיכות חתיכות מחמת התשמיש וגם שיש בו סרחון ומיאוס עד שאין האשה יכולה לסובלו כופין אותו דבר זה צריך בדיקה וחקירה על פי רופאים מומחים מובהקים ובנדון שלפנינו אם הרופאים היו כולם מסכימים שזה האיש החולה העני הש"י ירפאהו שהוא מצורע מילתא דפשיטא דכופין אותו להוציא דמי לנו גדול מרבנו משה בר מימון שפירש שמוכה שחין הוא המצורע נראה מדבריו כשיתברר על פי רופאים מומחין ומובהקים שהוא מצורע דכופין אותו בלי דרישה וחקירה אחרת. אך אמנם אחר שקצת מהרופאים סבורים שזה האיש אינו מצורע אלא שהוא חולה מחולי הצרפתי וכפי מה שחקרתי ודרשתי מהרופאים לא פסיקא להו שום חולי שיהיו לו אלו המקרים הרעים זולתי הצרעת מעתה אני אומר לפי דעתי ועניות שכלי שיתקבצו הרופאים מזאת העיר שידענו שהם מומחים ומובהקים ואם הרוב בחכמה ומנין יסכימו שזה האיש הוא מצורע יכופו אותו ויוציא את אשתו בעל כרחו ואם יסכימו שהוא חולי הצרפתי או בחולי אחר ממיני הבובאש ואעפ"י שקצת הרופאים הם מסתפקים ומגמגמין לומר שגם בחולי הצרפתי יש לו אלו המקרים, מכל מקום כיון דלא ברירא להו מילתא וגם שקצת מהם אומרים דבודאי אין לזה החולי הצרפתי אלו המקרים שאמרנו מעתה לא אסמוך אני על דעתי להקל ולומר שכופין את האיש להוציא בשום חולי ממיני שחין זולתי בחולי הצרעת על פי רופאים מומחים ומובהקים. וצור ישראל יצילינו משגיאות. נאם הצעיר יוסף ן' לב:
+/מפתחות/ על ההיא דואלו שכופין להוציא מוכה שחין וכו' מהו מוכה שחין ואם הוא בדין בשאר חולאי כיוצא בו אם חולי הצרפתי יש לו זה הדין אם צריך בודאי שיהיו בו שני מקרים א' שממיקתו מחמת תשמיש ושני שיהיה בו מיאוס וסרחון גדול+ (כו) אנו בית דין חתומי מטה נדרשנו מדונא דולא אשת רבי יוסף ברוך על ידי המורשה שלה לחקור ולדעת חולי בעלה הנז' כי רצונה להפרד ממנו אם הדין עמה. ועל בקשתה חלינו פני הרופאים המובהקים הנרשמים למטה שישגיחו באיש הנז' ושיעיינו בענין חוליו להודיע אלינו מהו לפי אומד דעתם ואחר ימים שהשגיחו בו ומשמשו אותו וראו עניניו השיבו לנו דבר, וראשונה בא לפנינו החכם הנעלה הרופא המובהק דון יצחק ואמר שהוא ראה את יוסף הנז' וחקר בענייני חוליו ושלפי אומד דעתו הוא מצורע זה אמר דון יצחק הנזכר שהוא דעתו בענין הנז'. עוד בא לפנינו הרופא המומחה ה"ר יצחק ן' אלזו יצו' ואמר שאחר שראה והבין וחקר ענייני חליו של ה"ר יוסף הנז' שבדעתו גמר שהוא בובאש שקורין מאל די פראנסייא ושזה אומד דעתו וסברתו. ועוד בא לפנינו הרופא המומחה ה"ר אברהם גאגי יצו' ואמר שזה כמה ימים הוא היה מרפא את רבי יוסף הנז' ולא ראה בו סימני צרעת זולת אולסירה די נאריזיש שנמשכת מחולי הראש שקורין קאטארו, ולפי שכשנתרפא מנגע אחד נולד אחר יש לו חשד שנמשך הדבר מחולי די בובאש וזה סברתו שאם יש בו חולי רע יש אותו שקורין בובאש ולא אחר. זה אמר ה"ר אברהם הנז' שהוא דעתו בענין הנזכר. אחר החקירה הנז' כתבנו וחתמנו דברי הרופאים הנז' לדעת על פי הרופאים הנז' והתורה אם הדין עם האשה או עם בעלה הנז' היה זה בשלוניקי ביום עשרים חדש שבט שנת הש"ג ליצירה:
תשובה. עיקרא דהאי מילתא איתא בכתובות פרק המדיר [כתובות עז] תנן ואלו שכופין אותן להוציא מוכה שחין ובעל פוליפוס והמקמץ וכו' וחכמים אומרים מקבלת היא על כרחה חוץ ממוכה שחין מפני שממיקתו והרמב"ם ז"ל בפירוש המשנה פירש שמוכה שחין הוא המצורעת. ויש לנו לחקור ולדעת אם בדוקא נקט הרב מצורע דסבירא ליה דבחולי אחר לא ברירה מילתא שממקתו ומספיקא אין כופין אותו להוציא, או שמא נאמר שהרמב"ם חדא מינייהו נקט והוא הדין לשאר החולאים כמו מאל די פראנסיש ודומה לו אם יתברר על פי הרופאים שנמשך מהם שהתשמיש ממיקתו ונופל בשרו חתיכות חתיכות וכמו שאמרו בפרק האשה שנתארמלה [שם /כתובות/ כ:] התלוליות טמאות שהנשים קוברות שם נפליהם ומוכה שחין זרועותיהם ופירש רש"י ז"ל שאיבריהם נופלים או שחותכין אותם. ולבי הומה לי בנדון דידן דבודאי המוכה שחין השנוי במשנה אינו המצורע לבד אלא הוא סוג כולל למיני חולאים שיש להם זה המקרה שהתשמיש ממיקתו דאי לאו האי סני ליה לתנא לישנא דקרא דילמא /דלימא/ מצורע אלא ודאי כדאמרן אבל הרמב"ם לא רצה לסמוך על דעתו בשאר החולאים ומילתא דפסיקא ליה שהוא מצורע קתני ודעתו וסברתו דבשאר החולאים חוץ מן המצורע משום דלא בקיאינן לא עבדינן בהו עובדא לכוף להוציא זהו דעתי בסברת הרמב"ם ז"ל וכך הייתי דן. לולי שראיתי בפסקי הרב מוהר"ר אליה מזרחי זלה"ה שנשאלה מלפניו שאלה על איש שהיה נגוע מחולי הצרפת והשיב וזה לשונו: וכיון שכן ראוי לראות האיש ההוא שנולד בו החולי הזה של מאל דיפראנסיש אם יש בו שני העניינים הללו מיאוס וסרחון חזק עד שאין אדם יכול לסובלו וגם שהתשמיש קשה לו שממיק וממיס את בשרו ונופל חתיכות חתיכות כופין אותו להוציא ואעפ"י שהאשה מפוייסת להיות עמו ואם אין בו מיאוס וסרחון כל כך עד שלא תוכל האשה לסובלו אעפ"י שיש בו סרחון ומיאוס מעט כיון שאינו באותה המדרגה שאין האשה יכולה לסובלו או שאין התשמיש ממיק את בשרו עד שיפול חתיכות חתיכות אין כופין אותו להוציא. ואם תאמר מהיכן למדנו שהמוכה שחין דמתניתין הוא אותו שיש בו שני העניינים הללו דילמא אין בו אלא האחד בלבד והוא שהתשמיש ממיק וממיס את בשרו כדקתני בסיפא דמתניתין חוץ ממוכה שחין מפני שממיקתו ומה שמנו אותו במתניתין עם בעל פוליפוס והמקמץ והמצרף והבורסקי שהם כלן מסריחין אינו אלא שבכלם יחד כופין אבל לא מפני שכלן מסריחין אלא טעם המוכה שחין הוא מפני שממיקתו וטעם האחרים הוא מפני שמסריחין אך מפני שכלם שוים בכפיה חברן התנא במתניתין דואלו כופין אותן אעפ"י שטעמו זה אינו כטעמו של אלו יש לומר דאי אפשר לפרש המשנה כן משום דמתניתין דואלו כופין להוציא על כרחך יש לומר דאמתניתין דלעיל קאי דקתני האיש שנולדו בו מומין אין כופין אותו להוציא וקתני מיד ואלו שכופין אותו להוציא מוכה שחין וכו' אלמא מתניתין דואלו אמומין קאי. ואם כן איך אפשר שימנה התנא מוכה שחין בכלל המומין שנולדו באיש ואין האשה יכולה לסבול אם אין הכפיה של מוכה שחין מפני המיאוס והסרחון:
וגם רבנו ישעיה מטראנה זלה"ה פירש ואלו הן שכופין אעפ"י שבכל המומין שנולדו באיש אין כופין את האיש להוציא באלו שהם קשים ומוסרחים יותר מכלן כופין אותו להוציא עד כאן לשונו. והרב הגדול זלה"ה חדש לנו בזה הפסק שני חדושים חדוש אחד לקולא וחדוש אחד לחומרא דלאו דוקא מצורע אלא הוא הדין לשאר החולאים שיש להם אלו המקרים הקשים וכתב להחמיר דתרתי בעינן במוכה שחין שממיקתו מחמת התשמיש ושתהיה בו מיאוס וסרחון שאין האשה יכולה לסובלו, והביא קצת ראיות לדבריו ועם היות כי לא נמצא רמז לדבר זה בספר הפוסקים מכל מקום מיהו זה ואי זה הוא שימלאנו לבו להקל ולומר שיכופו את האיש מוכה שחין אם לא שיהיה בו מיאוס וסרחון שאין האשה יכולה לסובלו כיון שיצא דבר זה מפי הרב הגדול הנז' והביא רמז לדבריו מהרב רבי ישעיה מטראנה זלה"ה כלל הדברים שצריכין אנו לבטל דעתנו מפני דעתו ולשמוע דבריו בין להקל בין להחמיר, ואם יאמרו הרופאים באי זה חולי שיש לו אלו המקרים הקשים שיש למצורע שנופל בשרו חתיכות חתיכות מחמת התשמיש וגם שיש בו סרחון ומיאוס עד שאין האשה יכולה לסובלו כופין אותו דבר זה צריך בדיקה וחקירה על פי רופאים מומחים מובהקים ובנדון שלפנינו אם הרופאים היו כולם מסכימים שזה האיש החולה העני הש"י ירפאהו שהוא מצורע מילתא דפשיטא דכופין אותו להוציא דמי לנו גדול מרבנו משה בר מימון שפירש שמוכה שחין הוא המצורע נראה מדבריו כשיתברר על פי רופאים מומחין ומובהקים שהוא מצורע דכופין אותו בלי דרישה וחקירה אחרת. אך אמנם אחר שקצת מהרופאים סבורים שזה האיש אינו מצורע אלא שהוא חולה מחולי הצרפתי וכפי מה שחקרתי ודרשתי מהרופאים לא פסיקא להו שום חולי שיהיו לו אלו המקרים הרעים זולתי הצרעת מעתה אני אומר לפי דעתי ועניות שכלי שיתקבצו הרופאים מזאת העיר שידענו שהם מומחים ומובהקים ואם הרוב בחכמה ומנין יסכימו שזה האיש הוא מצורע יכופו אותו ויוציא את אשתו בעל כרחו ואם יסכימו שהוא חולי הצרפתי או בחולי אחר ממיני הבובאש ואעפ"י שקצת הרופאים הם מסתפקים ומגמגמין לומר שגם בחולי הצרפתי יש לו אלו המקרים, מכל מקום כיון דלא ברירא להו מילתא וגם שקצת מהם אומרים דבודאי אין לזה החולי הצרפתי אלו המקרים שאמרנו מעתה לא אסמוך אני על דעתי להקל ולומר שכופין את האיש להוציא בשום חולי ממיני שחין זולתי בחולי הצרעת על פי רופאים מומחים ומובהקים. וצור ישראל יצילינו משגיאות. נאם הצעיר יוסף ן' לב:
שו"ת עזרת מצר סימן מז
[בענין הדר בחצר חבירו שלא ברשות אם חייב לשלם לו, ואם הבעה"ב יכול לטעון שהזיק כלי הבית ועוד היזיקות]
שאלה. עיר אחת אירע בה מלתא שהיה בה מידת הדין מתוחה בר מינן, והרבה מבני העיר ברחו לנפשם בכפרים מזה אחד ומזה אחד, עד אשר ריחם ה' ושב מחרון אפו ושבו בנים לגבולם. והנה בזמן שהתחיל החולי להלוך בחצר היהודים, הרבה מהם יצאו מביתם להיות שהיה צר המקום ויש סכנה מחמת הבלא וריחא מילתא, ולהיות שמצאו חוץ לחצר בתים של יהודים מאותם שברחו חוץ לעיר, נכנסו לדור מבלי נטילת רשות. והן עתה כי היתה הרוחה וחזרו הבעלי בתים ותובעים מהם שכירות הבתים, והללו רוצים ליפטר בטענת ושאיה יוכת שער [ישעיה כ"ד י"ב], ואמרי דטבא להו עבדי להו והו"ל זה נהנה וזה אינו חסר. הדין עם מי. ואם יש חילוק בין בית לבית. עוד איזה מאלו הבעלי בתים טוען שמצא כמה דברים בביתו שבורים כגון צלוחיות ובפרט בחלונות, ורוצה ליפרע, ואותם שדרו אומרים לא כן אלא כך מצאנו. גם אירע שבבית אחד חלה אחד מאותם שדרו בבתים אלו מחולי הדבר בר מינן, הנה כי כן הבעל הבית מפחד לדור בביתו עד שיעברו איזה חדשים מפני הארס שאומרים שנדבק במטלטלי הבית, והוכרח לבקש בית בשכירות ביוקר מן התוגרמים, וטוען מאותו שדר בביתו שישלם, והלה משיב הרי שלך לפניך בא ודור בתוכה דלאו מידי עבידנא ביה ואין ניכר שום נזק ומה לי עם דמיונך.
תשובה. אל ה' ויאר לנו מתורתו נפלאות ומה' אשאל ינחני במעגלי צדק ולא אכשל בדבר הלכה, וזה החלי בעזרת צורי וגואלי לשמו ולשמה לשם גירוסין גמורין. הנה בקמא (דף כ' ע"א) איבעיא להו הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר או אין צריך, היכי דמי אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, זה לא נהנה וזה לא חסר, אלא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר זה נהנה וזה חסר, לא צריכא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, מאי מצי א"ל מאי חסרתיך או דילמא מצי אמר הא איתהנית, א"ל וכו'. ופירש"י ה"ג אי נימא וכו' זה לא נהנה דהא שכיחי ליה בתים בחנם, וזה לא חסר דהא לא קיימא לאגרא ופשיטא דפטור, זה נהנה שהיה לו לשכור בית אחר, וזה חסר דחצרו קיימא להשכיר והוה מוגר לאחריני. ולקמן בד"ה הא איתהנית פירש וז"ל, דאי לאו חצר דידי הות אוגר אחריני ע"כ.
ופשוט דרבינו מפרש גברא דלא עביד למיגר כמ"ש בשיטה מקובצת בשם ר"ח ז"ל וז"ל, גברא דלא עביד למיגר שכל מקום ששוכן אינו נותן שכר מפני שהוא חשוב ונשוא פנים ומבקשים הכל שידור אצלם בלא שכירות עכ"ל. וז"ש רש"י ז"ל זה לא נהנה דהא שכיחי ליה בתים בחנם. וכ"נ מדברי הרי"ף ז"ל, וכ"כ שם הר"ן ז"ל בהדיא יע"ש. וכ"כ הרא"ש בפסקיו, שאחר שהביא דברי הרי"ף דבחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר חייב דהא חסריה ממונא, סיים וז"ל ומיהו כבר הוכחתי שעל החסרון אינו חייב דהוי גרמא בעלמא, (וזה דעת התוספות ג"כ ד"ה זה נהנה וכו' ע"ש), ואי איכא לחיוביה וכו' משום שאכל חסרונו של זה, ולא דמי לנועל ביתו של חבירו ולא דר בו וכו' שלא בא לידו כלום מחסרון חבירו, אבל זה אע"ג שלא נהנה שהיה מוצא דירה אחרת בחנם, מ"מ השתא מיהא קאכל מה שחבירו נפסד וכן נראה עכ"ל. והביא דבריו השה"ג, וכתב שכ"כ הריטב"א, ושכן הסכים הר"ן בשם הרא"ש ע"כ. ובהר"ן ז"ל כתב שכן דעת כל הגאונים ורבו של הרא"ה והרמ"ה יע"ש. וכ"פ הרמב"ם בפ"ט מהלכות גזילה דין ט', וע"ש במ"מ ובלח"מ ז"ל. וכ"נ דעת הראב"ד מדשתיק ליה. וכ"פ בש"ע סימן שס"ג ס"ט, וע"ש ס"ק י"ז דהוכיח דלא הוי גרמא ע"ש.
אמנם התוספות ז"ל בד"ה זה נהנה וכו' ס"ל דבחצר דקיימא לאגרא ובגברא דלא עביד למיגר פטור ע"ש. וכ"כ בשה"ג בשם הטור סימן שס"ג בשם ר"י ז"ל, (כצ"ל, עיין בב"י ובפרישה ז"ל). וכ"כ בטור ובב"י וב"ח יע"ש, ושכ"כ המרדכי בשם ה"ה פרץ ע"ש. וכ"כ בפסקי תוספות. גם הרא"ש הביא דברי ר"י הנזכר והביא ראיה לדבריו יע"ש. וגם בהג"א כתוב בשם מהרי"ח דפסק כהתוספות ע"ש. וגם בשיטה מקובצת כתוב בשם הרשב"א דנראה כדברי התוספות והביא ראיות לזה ע"ש.
ונראה דמ"ש רש"י בד"ה וזה חצר דחצרו קיימא להשכיר והוה מוגר לאחריניה, וכ"כ בסמוך בד"ה הא איתהנית וכו', רמז מ"ש התוספות בד"ה זה נהנה וכו', וכ"כ הרא"ש בפסקיו והפוסקים ז"ל, דכל זמן שרואין את זה עומד בביתו אין מבקשין ממנו להשכיר ע"כ. וזהו שכתב רבינו והוה מוגר לאחריניה, פירוש שאם לא היה זה דר בביתו הוה מוגר לאחריניה, וכל זמן שזה עומד בביתו אין מבקשין ממנו להשכיר, ונמצא שחסר הוא בעבורו. ואפשר דס"ל לרבינו כדעת הרי"ף ודעימיה דאפילו בגברא דלא עביד למיגר שהיה מוצא בחנם, מ"מ הא קאכל מה שחבירו נפסד, שכל זמן שהוא בביתו לא מצי לאוגר ביתיה לאחריניה וגם אין מבקשין ממנו להשכיר.
עוד שם בתוספות (דף כ' ע"ב) ד"ה והוא וכו' פירש הקונטרס דלא קבעה בבנין דלא הוי שינוי הילכך לא מעל עד שידור תחתיה, ותימה וכו' עכ"ל. ונראה דס"ל לרש"י ז"ל דכי היכי דאמרינן בגמרא דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי, ה"נ אמרינן גבי בנאה בתוך ביתו דאע"ג דלא קבעה בבנין כל שדר תחתיה חשיב שינוי, דהוי כהדיוט היכא דגזל מידי דאינו חוזר לברייתו. וההיא דנסכא דמייתי התוספות ז"ל נראה דס"ל לרש"י דאינה ראיה דהתם בהדיוט מיירי, והילכך כל שחוזר לברייתו לא מיקרי שינוי ולא קנייה, וגבי הקדש אע"ג דאחר שקבעה נמי היה יכול להוציאה פעם אחרת כמות שהיא, מ"מ עשו הקדש שלא קבעה בבנין כהדיוט דקבעה בבנין, והילכך אפילו לא קבעה כיון שדר תחתיה שוה פרוטה מעל. ושוב ראיתי בשיטה מקובצת בשם גליון ממהר"ש הלוי ן' חכם ז"ל שתירץ בעד רש"י וז"ל וה"ל דקביעות אבן בבנין חשיב שינוי טפי כיון דבטיל ליה אגב ארעא וחשיב כקרקע ע"כ.
עוד שם בתוספות (דף כ"א ע"א) ד"ה כהדיוט מדעת דמי, פירש הקונטרס דדעת שכינה איכא, וקשה דשלא מדעתו לאו דוקא אלא אורחא דמילתא נקט וה"ה מדעתו, אלא נראה כהדיוט מדעת דמי כלומר דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה ע"כ. ובפסקי תוספות כתוב וז"ל דר בחצר חבירו ולא קיימא לאגרא אפילו בידיעתו ושלא ברצונו פטור ע"כ. ולפי זה מבואר דמ"ש התוספות וז"ל דלאו דוקא מדעתו דשלא מדעתו לאו דוקא וכו' וה"ה מדעתו ע"כ, דר"ל אפילו בידיעתו ושלא ברצונו כל שכבר דר ולא מיחה בו שלא ידור, אע"ג דמ"מ חסריה ממונא שכל זמן שהיה דר בו לא היו באין בני אדם להשכיר חצרו, פטור לשלם כל שלא נהנה דהוא גברא דלא עביד למיגר. ובשיטה מקובצת הקשה לר"ש בשם ה"ר ישעיה בזה"ל, דלאו בידיעה תליא מילתא אלא במחאתו ושלא מדעתו דקאמר אורחא דמילתא נקט, אלא ה"פ הקדש שלא במחאה כהדיוט במחאה דמי, שכבר מיחה הכתוב שלא יהנו מן ההקדש ע"כ. ובשם הרשב"א כתב כהדיוט מדעת דמי ומתנה עמו שיעלה לו שכר, שכן אמרה תורה שלא יהנה אף בלא מעילה עכ"ל.
ומ"מ נראה דמ"ש התוספות וה"ר ישעיה והרשב"א ז"ל בפירוש הקדש שלא מדעת, כן דעת רש"י ז"ל, ודברי תורה עניים וכו', שהרי במציעא (דף צ"ט ע"ב) פירש רש"י בד"ה כהדיוט וכו' וז"ל כהדיוט מדעת דמי שהקדש מונח [למעול] לכל הבא ואין מוחה בידו ורחמנא אמר מאן דמיתהני למעול ורחמנא ידע עכ"ל. אלא דנראה דהתוספות ודעימיה ז"ל פירשו כן כאן, לפי פירש"י דהכא בקמא דלא פירש כן בהדיא בכוונת אומרם הקדש שלא מדעת.
וגבי ההיא דרב סחורה דמייתי מקרא דשאיה יוכת שער, כתב הרא"ש דמייתי מהך קרא אסמכתא וסעד לדבריו, לא מיבעיא שהוא פטור משום דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר, אלא אפילו טובה עושה עמו שמנע ביתו מליסתר ע"כ. ואפשר דזהו אפילו לרב יוסף דאמר ביתא מיתבא יתיב, משום דע"י שזה דר בביתו מונע ביתו מליסתר שרואה כותל נטוי ליפול ובונהו ונמצא שמונע ביתו מליסתר, אלא דאם מרויח על ידו שמוע ביתו מליסתר מפסידו ממקום אחר ע"י דריסת הרגל של הדיורים מתקלקלת ביתו.
ומצאתי בשיטה מקובצת בשם הרשב"א ז"ל אהא דשאיה וגו' ורב יוסף וכו' שכתב וז"ל, ואני תמה דהכא משמע דדוקא משום דבעל החצר נהנה במקצת כר"ה או כרב יוסף, הא לא"ה לא אמרי זה נהנה וזה לא חסר פטור, וכולה שמעתין משמע דכל שזה אינו חסר וזה נהנה פטור כההיא דהמקיף את חבירו, וכההיא דנטל אבן או קורה דהוה דייקי מינה לעלמא דהדר בחצר חבירו שלא מדעתו דחייב הא למ"ד פטור אף זה היה פטור, ורבי יוחנן נמי לא אשגח ביה ברב אבהו דאמרה משמיה דשמואל, ואמרינן טעמא משום דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת, הא הדיוט דכוותה אעפ"י שנהנה ש"פ פטור, ואע"ג דבעל אבן או קורה לא מתהנו כלום ע"י כן. ותירץ דעכ"פ יש קצת הפסד בבתים מחמת דריסת רגל הדיורים, אלא שמה שהרויח שמצילין אותו משאיה עולה כנגד הפסד זה, וממילא שאם היו כבר אנשי ביתו או אנשים אחרים דרים בה מחמת בעל הדירה ובא אחד ודר בה מעלה לו שכר, והיינו דקאמר איכא בינייהו דקא משתמש ביה בתבני וציבי ע"כ. ועיין בלח"מ פ"ג מהלכות גזילה בשם הב"י ז"ל. ועוד סיים שם בשם הרשב"א דבהא דאיכא בין ר"ה ורב יוסף מסתברא דאזלינן לקולא, דלא ידעינן הלכתא כמאן הוי קולא לתובע וחומר לנתבע ולא מפקינן ממונא אלא בראיה וכו'. וכ"כ לקמן בשיטה מקובצת עוד להלכה דבחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר פטור לשלם, ואי תפס לא מפקינן מיניה הר"י מסרקושטא ע"ש ע"כ.
עוד כתב הרא"ש ז"ל גבי ההיא דר"נ דאגבי לאפדניה, דכיון שהיו פורעים להם קדמונאי דבר מועט צריך לפרוע כל הנאתו, (פירוש משום דהשתא הוי חצר דקיימא לאגרא והו"ל זה נהנה וזה חסר דהא הוי חצר דקיימא לאגרא כמו שפירש רש"י וגם זה נהנה ולכ"ע זה נהנה וזה חסר חייב לשלם), וכן הדר בבית חדש דכיון דמחסרו שחירותא דאשיתא צריך לפרוע כל הנאתו ע"ש. ומ"מ מ"ש בשיטה מקובצת גבי הא דר"ן בשם הרשב"א ז"ל וכ"כ התוספות בד"ה ויהבו ליה וכו' דצריך לשלם מה שנהנה ע"ש, ובהג"א כתב שכ"כ מהרי"א, ועוד כתב שם בשם התוספות דמתחילה יכול לעכב עליו שלא יכנס לביתו, ואעפ"י שאינו חסר כלום, ואין בה משום מדת סדום, אלא במה שכבר דר א"צ להעלות לו שכר, אעפ"י שדר שם בע"כ, פירוש שדר שם בידיעתו אלא שהיה בע"כ ושלא ברצונו, אפ"ה פטור לשלם לו כל שאינו חסר דלא קיימא לאגרא ואעפ"י שנהנה. ועיין בכנה"ג הגב"י אות ח'. ומה שחילקו התוספות והרא"ש בין בית ישן לבית חדש, כן מוכח ג"כ מפירש"י (דף כ' ע"ב) ד"ה שחרירותא דאשיתא שכתב וז"ל שמשחיר לו הכותלים הילכך חסר הוא אבל בית ישן לא עכ"ל.
והנה הטור בסימן שס"ג פסק דהדר בחצר חבירו שלא מדעתו, דאף להעלות לו שכר [אינו חייב], היינו כשראהו דר בחצרו ולא מיחה בו שיצא, אבל אם מיחה בו חייב לשלם, וכ"פ בש"ע ס"ט. וע"ש בב"ח ובסמ"ע שכתבו דאם מיחה בו אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר חייב. ומ"ש ז"ל דאם מיחה בו חייב, כן נראה מדברי הר"י ישעיה דכתבתי לעיל שכתב וז"ל דלאו בידיעה תליא מילתא אלא במחאתו וכו'. ועוד הביא הטור היכא דגברא לא עביד למיגר וחצר קיימא לאגרא, דלר"י פטור ולהרי"ף והרא"ש חייב דהא חסרי ממונא. וכתב בב"י שכ"פ הרמב"ם בפ"ג מהלכות גזילה, וכ"פ בש"ע ס"ו, ושהמ"מ כתב בשם המפרשים, וכ"פ בטור, וכ"פ בש"ע ס"ז. וע"ש בסמ"ע ס"ק י"ז שאם היה בנין חדש וחסרו מערכו אעפ"י שאינה נטויה לשבת כיון שהוא חסר קצת מגלגלין עליו את הכל והכי מוכח בגמרא ע"כ. וע"ש בב"י בטעמם של דברים.
ואפשר עוד היה לומר דמ"ש הה"מ ז"ל דהכי מוכח בגמרא, כיוון ג"כ למאי דאיתא התם ל"פ בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר מאי מצי א"ל וכו' א"ד מצי א"ל הא איתהנית, א"ל מתני' היא ואם נהנית משלם מה שנהנית, אמר רבא וכו' האי זה נהנה וזה חסר וכו', דמוכח דכי זה נהנה וזה חסר חייב, ודכוותא נמי אע"ג דהוא גברא דלא עביד למיגר מ"מ ס"ס הרי נהנה ואכל כספו של חבירו וחסריה ממונא. והתוספות ודעימיה דסברי דפטור כיון דהוא גברא דלא עביד למיגר, דאע"ג דמ"מ נהנה, מ"מ לא חשיב גביה הנאה כיון שהיה מוציא במקום אחר בחנם, ולא דמי למתני' דמשלם מה שנהנית דהא נהנה ולא היה מוציא בחנם במקום אחר.
העולה מן המחובר, שאם דר בחצירו שלא ברשותו ולא מיחה בו פטור, אבל אם מיחה חייב, והני מילי בחצר דקיימא לאגרא אע"ג דגברא לא עביד למיגר. והנה כבר פסק בהגה בשם המרדכי והגמ"י דסתם בתים קיימי לאגרא ואפילו לא השכירו מעולם ע"כ. ונראה דבנ"ד שהלכו הבעלים מן העיר ולא מיחו, לא מפני זה פטורים הדרים בבתיהם לשלם להם שכר הבתים, דהא דלא מיחו מפני שלא היו בעיר.
ולפום ריהטא נראה דפטורים ממ"ש תו בהגה לקמן ס"י בשם הגמ"י פ"ג מהלכות גזילה דאע"ג דבחצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר, אם אינו בעיר ואין מי שישתדל להשכירו הוי כחצר דלא קיימא לאגרא ע"ש, דמשמע דאפילו גברא דעביד למיגר נמי פטור כיון שאינו בעיר ואין מי שישתדל להשכירו. והנה בהגה כתב כן בשם ראבי"ה, וסיים ויש משיבין על דבריו, ונראה דלפי ראבי"ה הנזכר בנ"ד נמי כיון שהבעלים הלכו להם מהעיר, אע"ג דבזה"ז כל הבתים קיימי לאגרא כמ"ש בהגה הנזכר, הוי כלא קיימי לאגרא ופטורים לשלם השכירות לבעלים דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר. ואע"ג דכתב בהג"א דיש משיבין על ראבי"ה, אמנם כיון שאלו הדיורים תפוסים בשכירות הבתים יכולים לומר קי"ל כראבי"ה. וכן להיפך אם תפסו הבעלי בתים שכירות הבתים מהדיורים יכולים לומר קי"ל כהיש משיבין על ראבי"ה.
ועוד היה אפשר דדמי נ"ד למ"ש תו בהגה שם בשם הגמ"י פ"ג דגזילה ומרדכי פכ"ט, דמי שברח מן העיר ולקח השר ביתו והשכירו לישראל אחר, א"צ להעלות שכר לבעלים, דהא לא קיימא לאגרא דאם לא היה דר בו הישראל השני היה דר בו גוי ע"כ. וה"נ היה אפשר לומר בנ"ד דכיון שהבעלי בתים הללו ברחו מן העיר ובאו אלו ודרו בביתם א"צ להעלות להם שכר, דאם לא היו דרים בבתיהם אנשים הללו אפשר שהיו באים אנשים אחרים או גוים ודרים בהם, ואע"ג די"ל דלא דמי דהתם בודאי השר [אם] לא היה משכירו לישראל זה היה משכירו לישראל אחר או גוי, והכא בנ"ד אפשר שאם לא היו דרים האנשים האלה לא היו באים לדור שם לא ישראלים אחרים ולא גויים. מ"מ אפשר דכיון דהרבה מהיהודים ברחו מן החצר והגויים הערלים שבזמנינו גם הם נשמרים ממכת הדבר, אם לא היו הגוים האלה מוצאים בתים אחרים בעיר להשמר שם בודאי שהיו נכנסים בבתים האלה והיו דרים שם.
אמנם נראה דאין ראיה מכל מאי דכתיבנא לעיל לפטור את הדיורים משכירות הבתים, דאע"ג דכתב בהגה הנזכר בשם הגמ"י דאם אינו בעיר ואין מי שישתדל להשכירו הוי כחצר דלא קיימא לאגרא, היינו כשהלך לדרך מרחוק ואין דעתו לחזור לזמן מרובה. לא כן בנ"ד דאנן סהדי דאלו שברחו מן הדבר מהעיר והניחו ביתם, דעתם היה לחזור מיד כשירחם ה' על עמו והשיב מעליהם אפו, וכדהוה דמיד כשריחם ה' עליהם חזרו לביתם, א"כ אפילו להגמ"י הנ"ל אזיל ומודה דחשיבא ביתם קיימא לאגרא.
ועוד שכתב מר"ן החבי"ב ז"ל בסימן שס"ג הגב"י אות י"ט בשם מהר"ש יונה ז"ל סימן א', דאפילו לדעת ההגה הנזכר אם היה בעיר והיה דר במקום רחוק שלא היה יודע אם דר אדם בביתו, או שהוא קטן, חייב להעלות לו שכר ע"ש, וטעמא נראה פשוט משום שלא היה יכול למחות בו שיצא מביתו או לתבוע ממנו שכירות. וכ"ש בנ"ד שלא היו הבעלים בעיר ולא היו יודעים אם דרים ב"א בבתיהם שלא היו יכולים למחות בהם, דודאי חייבים להעלות להם שכר הזמן שדרו בבתיהם.
ועוד שם כתב בכנה"ג אות כ"א בשם מהר"ש יונה הנזכר דאפילו לדעת ההגהות הנזכר בורח ואפילו מחמת ממון שהולך בדרך שאינו כ"כ רחוקה והוא מקום שהשיירות מצויות ללכת ולבוא, חייב להעלות לו שכר, אבל מהר"י עזרא ז"ל שם בסימן ב' ס"ל דדוקא בבורח מחמת נפשות ע"כ. ונראה דבין למר ובין למר הטעם דבעינן מקום שהשיירות מצויות ללכת ולבוא ואין הדרך כ"כ רחוקה, משום דהשתא חשיבא ביתו עבידא למיגר, דאעפ"י שאינו בעיר ואין מי שישתדל בעדו להשכיר ביתא, מ"מ כל יום ויום יכול להיות שיבוא לביתו וידור שם, כיון שהדרך קרובה ושיירות מצוייות. וא"כ בנ"ד נמי הדמי'ן יתעביד דהבעלי בתים אלו אעפ"י שברחו מן העיר מחמת כי זעם ה' את עמו במכת הדבר, מ"מ הם יצאו מן העיר לא הרחיקו אלא לכל המרבה דרך יום, ובכל יום ויום יכולים היו לחזור לבתיהם, א"כ הו"ל כחצר דעביד למיגר וגברא דעביד למיגר דודאי חייבין לשלם להבעלים שכרם. וכ"ש דבנ"ד מה שברחו מן העיר הוא מפני סכנת נפשות, דבהא לא פליג מהר"ש יונה למהר"י עזרא ז"ל דחייב להעלות לו שכר.
ועוד כתב שם בכנה"ג אות כ"ב שכתב מהר"ש יונה סימן ב' ג' בשם מהר"י עזרא דאפילו לדעת ההגהות הנזכר דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא לא עביד למיגר, אבל קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר חייב להעלות לו שכר ע"ש. ובנ"ד כבר אמרן דהוי קיימא לאגרא, דכל יום ויום היה דעתם לחזור לבתיהם מיד כשריחם ה' עליהם ותעצר המגפה מעליהם והם עבידי למיגר, א"כ בודאי דחייבים לשלם שכר על הזמן שדרו בבתיהם.
ואע"ג שכתב שם בכנה"ג הגב"י אות יו"ד שכתב הנמק"י בשם הרמ"ה שאם היה בית שיש הנאה לבעה"ב בדירתו של זה, אעפ"י שהיה בית חדש והשחיר הכתלים אינו חייב לשלם דמי החסרון, והסכים הנמק"י לזה, ושכ"כ מהר"ש יונה בסימן ח' ע"כ. ונראה פשוט דהכוונה שההנאה שהיה לבעה"ב במה שדר בביתו ראובן זה, הוא מ"ש בגמרא משום שאיה וגו' או משום ביתא יתבא והיה לו לבעה"ב הנאה זו, והוא נגד ההפסד שעשה לו שהיה בית חדש והשחיר הכתלים. וכה"ג כתיבנא לעיל שכתב בשיטה מקובצת בשם הרשב"א ז"ל דאע"ג דיש לבעה"ב קצת הפסד מחמת דריסת רגל הדיורים, מה שמרויח שמצילין אותו משאיה עולה כנגד הפסד זה ע"ש. וכ"כ הרא"ש ז"ל אההיא דרב סחורה כמ"ש לעיל בס"ד. ודכוותא היה מקום לומר בנ"ד, שאלו שנכנסו בבתים של הבעה"ב ודרו בהם כל זמן שהבעה"ב היו חוץ לעיר, אע"ג שהי"ל לבעה"ב קצת הפסד מחמת דריסת רגלם בבתים, מ"מ כבר הרויחו שהצילו אותם משאיה ומשום ביתא מיתבא יתיב, ואעפ"י שהיו בתים חדשים והשחירו הכתלים ג"כ פטורים. נלע"ד דלא דמי, דהא דמציל הדיורים משום שאיה וכו', היינו כשכבר היו בתים אלו ריקנים מבלי יושב איזה חדשים ובאו אלו ודרו שם, אעפ"י שיש לבעה"ב הפסד מחמת דריסת רגל הדיורים, ואם היה בית חדש איכא נמי משום שחרירותא דאשיתא. אבל בנ"ד לא שייך זה כלל, שהרי לעולם היו הבעה"ב דרים בביתם, ומיד כשהתחיל הנגף ברחו ועזבו ביתם ואחר עבור איזה ימים באו אלו ודרו בביתם, א"כ ליכא לא משום שאיה ולא משום ביתא מיתבא יתיב, אלא ההפסד קצת שהיה לבעה"ב משום דריסת רגל הדיורים, וגם אם היו בתים חדשים שהשחירו קצת הכתלים, א"כ אין כאן שום הנאה לבעה"ב מפני דירתם של אלו, ואדרבא קרובים אל ההפסד קצת בודאי ורחוקים מן הריוח כלל. א"כ נראה דלא מיבעיא שאם הבעה"ב מוחזקים דאין מוציאין מידם, שהרי אפילו היכא דאיכא משום שאיה וגו' כתבו ז"ל דאין מוציאין מיד המוחזק, וכ"ש בנ"ד דבודאי בזמן מעט שלא דרו הבעה"ב בבתיהם לא היה משום שאיה וכו' ולא משום ביתא מיתבא יתיב, ואדרבא הי"ל הפסד מחמת רגל הדיורים, ואם היו בתים חדשים ונוסף גם הוא שחרירותא דאשייתא. אלא אפילו הבעה"ב אינן מוחזקים, הדין עם הבעה"ב ומוציאין מן הדיורים, שהרי הי"ל הפסד כאמור.
ולא עוד אלא דכבר כתיבנא לעיל בשם ההגה ז"ל דבזה"ז כל הבתים חשיבי דעבידי למיגר ואינהו נמי בודאי דעבידי למיגר, א"כ לכ"ע חייבין לשלם, ואע"ג שהבעלים לא היו בעיר ולא הי"ל מי שישתדל בעדם להשכיר ביתם, לא חשיב חצר דלא קיימא לאגרא כמ"ש לעיל בס"ד, שהרי כל יום ויום היו מצפים אימתי ירחם ה' עליהם וישובו לביתם. ולא דמי למ"ש ההגה שאם לא היה בעיר ואין מי שישתדל בעדו להשכירו דחשיב כחצר דלא קיימא לאגרא, דהתם שאני שהלך לדרך מרחקים לזמן הרבה, לא כן בנ"ד שלא הלכו מן העיר אלא למרבה דרך יום וכל יום ויום דעתם לחזור לביתם, בודאי דחשיבי כחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר דודאי שחייבין לשלם.
וראיתי למר"ן החבי"ב ז"ל סימן הנזכר הגה"ט אות כ"ג שכתב דפסק בתשובה חח"מ סימן ר"ל בראובן שדר בחזקת שמעון שלש שנים ולא דיבר אותו מאומה, ואחר שעברו השלש שנים תבע שמעון מראובן החזקה של שלש שנים, והשיב דעל החזקה לא איבד חזקתו דמחילה בחזקות לא מהני, אבל על השכירות מהני מחילה כיון שהיה שם ולא מחה יע"ש. ולכאורה נראה שזהו הפך ממ"ש הרב גופיה לעיל אות כ"ד בשם הרשב"א במודפסות ח"א סימן אלף קכ"ח, בראובן שדר עם בעה"ב בביתו שנתים, דאי הוה חדר דקיימא לאגרא חייב להעלות לו שכר ע"כ. והרי התם משמע דכל זמן שדר ראובן עם הבעה"ב לא תבע ממנו שום שכר ולא מיחה בו, ואפ"ה קאמר הרשב"א דלא הויא מחילה, אעפ"י שהיה שם הבעה"ב דר עמו ולא מיחה בו.
והנה מתשובות מוהרש"ך ח"ב סימן ע"ח והראד"ב ז"ל סימן ק"ה דמייתי שם הכנה"ג ז"ל דפסקו בראובן שהיה דר בבית שמעון כמה שנים ולא תבע ממנו שכירות לא מחל ע"כ, לא תיקשי דאמאי לא נימא דכיון שלא תבע ממנו השכירות כמה שנים מחל. די"ל דאיירי כגון שלא היה שמעון בעיר כדי שיוכל למחות בו. אבל ההיא דהרשב"א קשה, שהרי אעפ"י שהיה שם ולא מיחה עכ"ז פסק דחייב להעלות לו שכר. ומן יציב דתשובת הרשב"א הנזכרת קשיא, דמאחר שדר עם בעה"ב בביתו שנתים ולא תבע ממנו שכירות, אמאי לא נימא דכיון שדר בביתו ראובן ולא תבע ממנו השכירות ומחל. ואפשר דהרשב"א ז"ל איירי שנכנס על דעת לשלם השכירות, אלא שהבעה"ב לא תבע ממנו השכירות כל אותם שתי שנים שדר עמו בסוברו שהוא ישלם, ולכן כשתבע ממנו לא אמרינן כיון שדר עמו שנתים ולא תבע ממנו השכירות מחל. וכה"ג כתבו בטור וש"ע סי"ז.
עוד כתב בכנה"ג שם הגה"ט אות ל"א בשם מהר"ש יונה סימן א' בראובן שיש לו חנות אצל חנות שמעון, וחנות של שמעון ריקנית וראובן הניח את משרתו בחנות שמעון למכור את סחורתו, גברא דעביד למיגר מיקרי ע"כ. ונראה דאיירי ג"כ כגון שלא היה זמן רב שחנות שמעון ריקנית, דליכא הרווחה לשמעון לא משום שאיה ולא משום ביתא מיתב יתבא, אלא אדרבא יש לו הפסד מפני רגל משרתו בחנות, וגם שמעון הוא בעיר דיכול למחות בו, ואם אינו בעיר הניח מי שישתדל בעדו להשכיר חנותו, ובא ראובן ופתח החנות של שמעון והניח שם משרתו (דאלהי), הרי ראובן יכול לטעון שעשה טובה עמו והצילו משאיה ומשום ביתא יתבא. ואעפ"י שיש לשמעון קצת הפסד מדריסת רגל בחנות ממשרת של ראובן, מ"מ עולה הפסד זה כנגד הריוח שהצילו משאיה וכו' כמ"ש לעיל בשם הרשב"א והרא"ש ז"ל. ועוד שאם אינו בעיר ולא הניח מי שישתדל בעדו להשכיר חנותו, הרי פסק ההגה בשם ראבי"ה דהו"ל כחצר דלא קיימא לאגרא. וגם הרשב"ץ בתשובה הביאה הב"י בסס"י שס"ג במפרש לים ודר ראובן בחצרו דפסק דפטור, כתב בכנה"ג הגה"ט אות כ"ג ובהגב"י אות י"ז בשם מהר"ש יונה סימן א' דס"ל כראבי"ה דכל שאין הבעלים כאן פטור אפילו בחצר דקיימא לאגרא, וא"כ יכול ראובן זה שהניח משרתו בחנות שמעון לטעון קי"ל כראבי"ה והרשב"ץ ז"ל.
ומה שנסתפק השואל אם יש חילוק בין בית לבית, כבר נתבאר מכל מאי דכתיבנא לעיל דאם היה בית חדש חייב כדאמרינן בגמרא משום שחרירותא דאשיתא, דאז חייב לשלם כל מה שנהנה, וכמ"ש התוספות שם (דף כ"א ע"א) ד"ה ויהבי ליתמי וכו', וא"כ אם בעלי בתים אלו שדרו היו בבתים חדשים דאיכא משום שחרירותא דאשייתא, חייבים לשלם כל מה שנהנו.
וראיתי להרב המובהק כמוה"ר דוד פינטו ז"ל בתשובה כ"י שעל נדון הנזכר הביא ההיא דרב סחורה, וכתב דכפי הנראה בין לרב סחורה ובין לרב יוסף טעמא דפטור משום שהתנהו וכדפירש"י אבל בלא"ה חייב, וזהו דלא כדבעיא תלמודא לעיל בזה נהנה וזה אינו חסר ומסיק דפטור, ולדברי רב סחורה ורב יוסף פטור משום דזה נהנה וזה נהנה הוא, זה נהנה וזה אינו חסר חייב, וכ"כ בעה"ת דטעמא דרב סחורה דפטר משום דזה נהנה וזה נהנה דמציל לבעה"ב משאיה, ואי משתמש בעה"ב בציבי דליכא משום שאיה חייב אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא ע"כ. והנה לעיל כתבתי אנכי ההדיוט קושיא זו בשם הרשב"א ז"ל בשיטה מקובצת, ושתירץ דעכ"פ יש קצת הפסד בבתים מחמת דריסת רגל הדיורים, אלא שהריוח שמצילין אותו משאיה עולה כנגד הפסד זה, וממילא שאם היו כבר אנשי ביתו דרים בה וכו' ובא אחר ודר בה מעלה לו שכר, והיינו דקאמר איכא בינייהו דקא משתמש ביה בתיבני וציבי עכ"ל.
עוד הקשה הרב הפוסק ז"ל לפי שיטה הנזכרת דכיון דמסיק השתא דטעמא דפטור משום שאיה וכו', מאי דקאמר בתר הכי גבי עובדא דר"נ דאגביה לאפדניה לימא קסבר הא הכא לא שייך הנאה דשאיה והילכך חייב ע"כ. ונראה דודאי בההיא דר"נ ליכא משום שאיה וכו', אלא משום דלעיל קמבעיא לן הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אי צריך להעלות לו שכר, ושקיל וטרי בהא תלמודא והדר מייתי אמוראי דס"ל דחייב, השתא בעי אי גם ר"נ ס"ל כן, ואי פשיט בעיין, שהרי ר"נ מעשה עבד דאגביה לאפדנא וכו' ונקטי הכי דליהוי חייב אע"ג דזה נהנה וזה אינו חסר, ומסיק דההיא דר"נ הוי זה נהנה וזה חסר, הרי מתחילה הוו משלמי להו קדמונאי והוי כחצר דקיימא לאגרא וכדפירש"י ע"ש, ובזה נהנה וזה חסר לכ"ע חייב אע"ג דליכא משום שאיה וכו'. וההיא דרב סחורה איירי בזה נהנה וזה נהנה והילכך פטור, אבל הכא הוי זה נהנה וזה חסר דלא אהני ליה, שהרי ליכא משום שאיה וכו' וכמ"ש התוספות ז"ל בד"ה ויהבי ליה ליתמי ע"ש.
עוד ראיתי להרב הפוסק שהקשה להרי"ף והרמב"ם ז"ל דפסקו דאפילו היכא דמשתמש בציבי ותיבני הדר בחצרו שלא מדעתו פטור, משום דזה נהנה וזה אינו חסר הוא ופטור. והקשה דאמאי שבקו לטעמא דשאיה וכו' דאמר רב אשי שהוא בתרא דס"ל כרב סחורה דאמר האי טעמא, ולפי טעם זה חייב. ושוב הביא דברי הרשב"ץ ז"ל בתשובה סימן קע"ד שכתב דאפילו להרי"ף והרמב"ם טעמייהו משום דזה נהנה וזה אינו חסר, ולפי זה אפילו משתמש בה בציבי וכו' פטור וכוותייהו מסתברא, ועיקר בעיין דתלמודא הוא מהאי טעמא. וסיים דאינו קשה דרב אשי שהוא בתרא ס"ל כרב סחורה דטעמא משום שאיה וא"כ היה חייב, די"ל דקושטא דמילתא קאמר דכתיב ושאיה וכו', ואמנם עיקר הטעם משום דזה נהנה וזה אינו חסר ע"כ. ונראה דס"ס קשה דלטעם דשאיה היכא דליכא האי טעמא היה חייב, ולטעם דזה נהנה וזה אינו חסר אע"ג דליכא טעמא דשאיה פטור.
עוד הקשה הרב הפוסק ז"ל להרא"ש שהביא הא דרב סחורה, וכתב דמייתי סייעתא מהך קרא לומר לא מיבעיא שהוא פטור משום שזה נהנה וזה אינו חסר וכו', והקשה עליו דא"כ מאי קאמר איכא בינייהו דקמשתמש בציבי וכו' ולרב סחורה חייב, והא איהו ס"ל דכל שזה נהנה וזה אינו חסר פטור ע"כ. ונראה דלפי דברי הרשב"א הנזכר גם זה מתורץ, שכתב דאע"ג דאית ליה הנאה משאיה, מ"מ יש קצת הפסד בבתים מפני דריסת רגל הדיורים, אלא שהריוח שמצילין אותו משאיה עולה כנגד הפסד זה, וממילא שאם כבר אנשי ביתו היו דרים בה מחמת בעל הדירה ובא זה ודר בו מעלה לו שכר. והיינו דקאמר איכא בינייהו דקמשתמש בה בציבי וכו' ע"כ, כלומר דהשתא לא הוי זה נהנה וזה אינו חסר דפטור אלא הוי זה נהנה וזה חסר, שאילו להצילו משאיה כבר היה ניצול ע"י שהיה משתמש בה בציבי ותיבני, והשתא זה חסרו ע"י דריסת רגל הדיורים והילכך חייב.
וממילא דגם מה שהקשה תו הרב הפוסק ז"ל למוהרשד"ם סימן תס"ג ולמוהר"א ששון סימן קכ"ט שכתבו דאי לאו טעמא דשאיה היה חייב להעלות לו שכר ע"כ. והקשה שזהו שלא כדעת הרי"ף והרמב"ם ומרן ז"ל שכתבו הטעם משום שזה נהנה וזה אינו חסר ולא משום שאיה ע"כ. לק"מ, שהרי בדליכא טעמא דשאיה לא הוי זה נהנה וזה אינו חסר, שהרי כבר מוצל הוא מזה ע"י שמשתמש בה בציבי וכו', וא"כ השתא הו"ל זה נהנה וזה חסר מפני דריסת רגל הדיורים, והילכך כי ליכא טעמא דשאיה כתבו מוהרשד"ם ומוהר"א ששון ז"ל דהיה חייב להעלות לו שכר.
עוד הביא הרב הפוסק ז"ל דברי הלח"מ בפ"ב מהלכות גזילה דין ט' אדברי הרמב"ם, דיהיב טעמא משום שזה נהנה וזה אינו חסר, והקשה הלח"מ דבגמרא יהבו טעמא משום שאיה או משום ביתא מיתבא יתבא, משמע דלא סגי בטעמא דזה נהנה וזה אינו חסר. ותירץ עפ"י דברי הנמק"י שכתב דס"ס חסר שחרות הכתלים, וכנגד זה התועלת צריך תועלת אחר והוא דשאיה, וחזר הדבר לזה נהנה וזה אינו חסר ע"כ. והקשה עליו הרב הפוסק הנזכר ושכן הקשה הרב הלכה למשה ז"ל, דא"כ היכא דקמשתמש בציבי וכו' חייב, וכבר כתבנו דלדעת הרמב"ם פטור ע"כ. ונלע"ד דהיכא דהוא משתמש בציבי וכו' ליכא הנאה דשאיה וכו' ולא משום ביתא מיתב יתבא, שהרי מוצל מכל זה ע"י שהוא משתמש בה בציבי וכו', וא"כ ליכא הנאה לבעה"ב כלל ואדרבא אית ליה חיסרון דשחרות הכתלים, וא"כ הו"ל זה נהנה וזה חסר דלכ"ע חייב, ולא קאמר הרמב"ם דפטור אלא בזה נהנה וזה אינו חסר. ועוד דאית ליה לבעה"ב חסרון אחר נוסף על שחרות הכתלים, והיינו פסידא מחמת דריסת רגל הדיורים כמ"ש לעיל בשם הרשב"א, וא"כ אית ליה לבעה"ב פסידא טובא הן מצד שחרות הכתלים הן מצד דריסת רגל הדיורים ולהכי חייב.
עוד הביא הרב הפוסק הנזכר ז"ל מ"ש הה"מ והלח"מ ז"ל בשם המפרשים ז"ל, שאם חיסר בעה"ב בכל שהוא כגון שחרות הכתלים, שמגלגלין עליו את הכל, ואע"ג דלגבי הך חסרון איכא הנאה דשאיה, תירץ הלח"מ דכשהוא בית חדש איכא פסידא טובא ולא מהני טעמא דשאיה ודביתא מיתב יתבא, אבל כשהוא בית ישן מהני טעמא דשאיה וכו' כנגד מה שמוסיף בשחרות הכתלים וחזר הדבר לזה נהנה וזה אינו חסר ע"כ. וכתב עליו הרב הפוסק ולא זכיתי להבין דבריו, דבגמרא אמרינן דהיכא דקמשתמש בציבי וכו' חייב ואפילו בבית ישן, וחילוקים כאלו הו"ל להפוסק ז"ל לפרש ע"כ. ולעד"נ דכבר מבואר בגמרא ובפוסקים חילוקים אלו, שהרי בבית חדש עסקינן דאיכא משום שחרירותא דאשייתא דחייב, ואע"ג דאיכא הנאה דשאיה ודביתא מיתב יתבא אמאי חייב, אלא על כרחך לומר כמ"ש הלח"מ דבבית חדש הפסדא היא טובא ולא מהני הנך הנאות דשאיה ודביתא וכו', והילכך חייב, לפי שאינו עולה הנך הנאות כנגד ריבוי הפסידא טובא דאית ליה לבעה"ב, וממילא דאפילו בבית ישן אף שאין הפסידא כ"כ, אי ליכא לבעה"ב שום הנאה לא משום שאיה ולא משום ביתא וכו' דחייב משום שלא נהנה הבעה"ב מידי, ואדרבא חסריה קצת שהוסיף בשחרות הכתלים אעפ"י שהוא בית ישן כמ"ש הלח"מ, ונוסף גם הוא דאיכא משום דריסת רגלי הדיורים כמ"ש הרשב"א, א"כ הו"ל זה נהנה וזה חסר דפשיטא דחייב. וזה א"צ לפרש בהדיא, שהרי כתבו הטעם דפטור משום שזה נהנה וזה אינו חסר, וממילא דאם זה נהנה וזה חסר דחייב וה"ה כמבואר.
עוד כתב הרב הפוסק ז"ל דמאי דאח"כ אגביה ר"נ לאפדניה, אע"ג שלא היו פורעים קדמונאי אלא מעט, צ"ל שהוא משום קנסא ע"כ. וז"ל הרשב"א ז"ל בשיטה מקובצת, ועוד צריכא לי תלמוד וכו' איך חייבו ר"נ בשכר האפדנא, די לו שיתן ליתומים כמו שהיו נותנים קדמונאי, ממ"נ שאם יאמרו לו היתומים לכשיגדילו טול עציך, נמצא זה עומד בצל קורתו ואין להם ליתומים אלא שכר קרקעיתא של קלקלתו, ואם יתרצו היתומים באותו בנין, יתחייבו אז לפרוע לו יציאותיו ויגבה להם במותר השכירות שיש בין מה שהיו פורעים קדמונאי בשכירות כל האפדנא, ושמא נאמר דכל דהוציא יציאות בקרקע של יתומים דעתו שלא יהיה נפרע מהם אלא עד שיגדילו ויהיו בני פרעון, וחזרו היציאות עליהם בחוב ויפרע זה שכירות האפדנא מעתה, שאילו דר בהם עכשיו בלא פריעת שכירות נמצא שנפרע מהיתומים מעתה עכ"ל.
עוד הביא הרב הפוסק מ"ש בטור סימן שס"ג שאם אמר לו צא ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו אע"ג דחצר לא קיימא לאגרא, וכתב דלמד כן מעובדא דר"נ דא"ל זיל פייסינהו ולא אמר דהוו אגרי ליה מיתמי דבתר דדיירי ביה הוו מפייסי, ומכאן דקדק הרמ"ה דקיימא לאגרא מיקרי אע"ג דלא מוגרי ליה בעלים בפירוש אלא כגוונא דהכא ע"כ, כלומר ומדלא אמר דהוו ליה אגרי ליה מיתמי וכו' אפילו לא מוגרי ליה בעלים אם אמר לו צא ולא יצא חייב. ולע"ד דאין ראיה מהתם, שהרי יתמי לאו בר מוגר נינהו ואיך יאמר דבתר דהוו מוגר לה מיתי הוו מפייסי להו. ועוד מנ"ל דאפילו לא קיימא לאגרא חייב, והרי בעובדא דר"נ מבואר התם בש"ס דמעיקרא הוה קאים לאגרא אלא שלא היו פורעים להם קדמונאי אלא דבר מעט. וממילא כמ"ש הרב הפוסק דמכאן דקדק הרמ"ה וכו' נראה דהרמ"ה איירי במי שדר בחצר חבירו דעביד למיגר, אלא דאעפ"י שלא השכירו מעולם חייב, ובעובדא דר"נ איירי שכבר היו שוכרים אותה מקדם כאמור, אמנם מהיכן למד הטור דין זה מבואר בב"י ובב"ח ז"ל ע"ש.
עוד הביא הרב הפוסק דברי הרב"ח שכתב דבחצר דקיימא לאגרא לא אמרינן שתיקה כהודאה דמיא דכיון דחסריה, דכל זמן שרואין את זה בחצירו אין מבקשין ממנו לשכור כמ"ש התוספות, א"כ איכא למיהב טעמא לשתיקתו דמימר אמר הלא כבר חסריה ומה יועיל אם יאמר לו עכשיו צא מן הבית ע"ש. וכתב עליו דאם באותו רגע שהוא נכנס לביתו אומר לו צא, מאי חסרון איכא ע"כ. ונלע"ד דיתכן דבאותו רגע שנכנס זה ראוהו בחצירו והם אינן יודעים אם כמעט רגע שהוא שם או מזמן הרבה ואז באין להשכירו, וכשרואין את זה סבורים דכבר עומד שם מזמן הרבה ונמנעים מלהשכירו, ונמצא דבאותו רגע שנכנס זה חסריה ואיכא למיהב טעמא לשתיקתו דמה יועיל אם יאמר לו אח"כ צא.
עוד כתב הרב הפוסק ז"ל דלא אמרינן שתיקה כהודאה אלא כשזה טוען והלה שותק, אבל למאן מודה דלא משום ששתק אמרינן שדעתו היה לאגורי בחנם אלא סבור שיפרע לו, כההוא עובדא דר"נ שאחר שדרו בה ולא אמרו להו מידי א"ל זיל פייסינהו דסברו שע"מ לשלם נכנסו ע"כ. ונלע"ד דהא די"ל דסבור שע"מ לשלם נכנסו, היינו כגון עובדא דר"נ דמתחילה הוו קדמונאי פורעים דבר מועט, אבל היכא דלא קיימא לאגרא כלל איך יאמר דסבור שע"מ לשלם נכנסו ואע"ג דשתק, ואדרבא י"ל דכיון דשתק הסכים בדעתו שידור בחנם והמע"ה כיון דלא קיימא לאגרא.
ולענין דינא בנ"ד הסכים הרב הפוסק ז"ל דחייבים לשלם כמ"ש בהגה דכל הבתים בזה"ז עבידי למיגר, ואעפ"י שלא השכירו מעולם, ואע"ג שכתב שם שאם אינו בעיר ולא הניח מי שישתדל בעדו להשכירו הוי כלא עביד למיגר, בנ"ד הרי הבעלים היו קרובים לעיר והיו יכולים לבוא ולהשכירם או לילך הם אצלם ולהשכירם, וא"כ קיימי לאגרא מיקרו. והסכים עמו הרב מו"ר זצוק"ל בכ"י, והוסיף עוד וז"ל, ולדידי נראה דאפילו לא היה בזה"ז היו חייבים אפילו לראבי"ה אפילו לא הניחו משתדל, דטעמא שלא הניחו, מימר אמרי מהרה ירחם המרחם על הארץ ונשוב לביתינו, ולכך לא רצו להשכירו כדי שיהא מזומן, והללו שנכנסו בבתיהם בודאי לא ניחא להו דדילמא ינגפו ולא יוכלו ליכנס מיד כאשר באמת כך היה כמו שבא בשאלה, וא"כ כאילו אמר צא דמי דאנן סהדי, ולשיטת רוב הפוסקים דמפרשים שלא מדעתו דהיינו דוקא סתמא, היכא דידעינן דלא ניחא להו לא אמרו, אלא דבהא יכולים לומר קי"ל כהתוספות ודעימיה. ועוד כתב שם דהא דרב סחורה קמ"ל דאע"ג שזה נהנה וזה אינו חסר פטור, היינו מדינא, אבל לצאת ידי שמים חייב דהא נהנה, וקמ"ל רב סחורה דהיכא דאיכא לחבירו הנאה ג"כ א"צ לשלם אפילו בבא לצאת י"ש עכ"ל.
ועל מה שטוענים הבעה"ב שמצאו כמה כלים שבורים, ובפרט בחלונות, והללו טוענים כך מצאנו, כבר הרב הפוסק הנזכר ז"ל פסק דפטורים לשלם, ואינן חייבין לישבע אפילו שבועת היסת, והביא דברי הרמב"ם בפ"א מהלכות טוען דין ז' וז"ל, אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על טענת ספק פטור, כיצד וכו' דבר פלוני נגנב מביתי ולא היה שם אלא אתה, קרוב בעיני שאתה גנבתו וכו', הרי זה פטור אף משבועת היסת וכו'. וכן בנ"ד שאין הבעה"ב טוענים טענת ודאי שיודעים בבירור שאלו שדרו בביתם שיברו כליהם, אלא מפני שלא דרו בביתם אלא אלו קרוב בעיניהם שהם שיברום, וא"כ אינו אלא טענת ספק ואינן חייבים לשבוע אפילו שבועת היסת. והסכים עמו הרב מו"ר זצוק"ל בכ"י.
ונלע"ד עוד דכיון שהבעה"ב אינן טוענים אלא טענת שמא כאמור, ואלו שדרו בביתם טוענים טענת ודאי שאומרים כך מצאנו כמו שבא בשאלה, א"כ הו"ל ברי ושמא דברי עדיף, וא"כ הדיירים פטורים שטוענים טענת ודאי, וכיון שהבעה"ב אינן טוענים אלא טענת ספק אינן נשבעין אפילו שבועת היסת כמ"ש הרמב"ם ז"ל.
תו הביא ראיה הרב הפוסק ז"ל מ"ש מוהרשד"ם בסימן שס"ה במי שנתן מפתח חנותו לחבירו והתרה בו שלא ילך יחידי אלא עם אחיו, והוא פתח החנות יחידי וטען ראובן שגנב ממנו בגד משי, והלה משיב להד"מ, ופסק הרב שהוא פטור ומותר, דכיון שחבירו אינו יכול לטעון כנגדו טענת ברי, אפילו שבועת היסת אינו חייב אלא חרם סתם, דהיכא שלא ראוהו שנטל דאמרינן דישבע בעה"ב היסת, היינו משום שהיה בבית והיה טוען טענת ברי יע"ש. ושוב מסיק דיש לחייבם היסת על פי מ"ש מור"ם בסימן ע"ה סי"ז בשם המרדכי דנשבעין היסת על טענת שמא היכא שיש רגלים לדבר, כגון שהיה שמעון בבית ראובן ומצא תיבתו פרוצה ונוטל ממנה מה שהיה בתוכה, וסיים וכן נ"ל להורות. וה"ה בנ"ד שיש רגלים לדבר שהם שיברו הכלים כיון שלא דרו בביתם אלא הם. והרב ש"ך שם כתב דדברים אלו תלוים בראות עיני הדיין כשיראה שיש רגלים לדבר וכו', ובלא"ה הא כתב מהרי"ק בשורש קפ"ו דיכול הדיין במקום שאינו חייב שבועה מן הדין להשביעו היסת כדי לברר האמת והביאו מור"ם סימן ט"ו עכ"ל.
ונלע"ד דאין ראיה כלל לנ"ד דמשביעין אותם שבועת היסת על טענת ספק של הבעה"ב כיון שלא דרו בביתם אלא אלו, ממ"ש מור"ם והש"ך הנזכר, דהתם איכא רגלים לדבר שזה שהיה בביתו והוא לבדו הוא הפריז על מדותיו ופרץ התיבה וגנב כל מה שבתוכה, שהרי אנן סהדי שאין דרך בני אדם להניח חפציו בתיבתו והיא פתוחה, וכ"ש אם היא פרוצה, אלא כשיוצא מן הבית אף שאין שם אדם מניח חפציו בתיבתו שלימה סוגרה ומסוגרת, וכ"ש כשיש שם אדם, א"כ כשמצאה פרוצה ונוטל כל מה שהיה בתוכה ודאי שיש רגלים לדבר שזה הוא שעשה בה פרצה וגנב מה שבתוכה, אבל בנ"ד אין רגלים לדבר כלל שהדיורים הללו שיברו כליהם, שהרי אין דרך להשגיח כשיוצא מביתו שיניח שם כליו שלמים ולא שבורים, ואדרבא דכך הוא כמה פעמים שאף שהבעה"ב בביתו אינו משגיח שיהיו כליו וחלונותיו שלמים, וכ"ש כשהולך מן הבית שאינו משגיח להניח כליו השלמים ולא השבורים ושהיו חלונותיו שלמים. וכ"ש בנ"ד שברחו מן הדבר דודאי מתוך בהלותם לא השגיחו אם כליהם שלמים או לא, ואימא שהם הניחו כליהם וחלונותיהם שבורות, ועכשיו אומרים כן מאומד דעתם ואין רגלים לדבר כלל, וא"כ אין נשבעין אותם אפילו שבועת היסת אלא חרם סתם כיון שאין טענתם אלא על הספק כמ"ש מהרשד"ם הנ"ל.
גם מה שהביא הרב הפוסק דברי הש"ך בשם מוהריק"ו ז"ל. הנה מבואר במוהריק"ו ז"ל דהטעם מפני שהדיין יודע האמת אלא שאינו יכול לבררו הוא בעצמו, הילכך אפילו שאינו מן הדין משביעין שבועת היסת כדי לברר האמת ע"ש. אבל בנ"ד אין הדיין יודע בעצמו מי שיבר כלי הבעה"ב כדי שישביעום היסת אפילו על טענת ספק, הילכך נלע"ד דאין לב"ד אלא להטיל חרם סתם.
ועל מה שטוען אחד מהבעה"ב שהוגף אחד מן הדיורים והוא ירא לדור בביתו והוכרח ליקח בית מן הגוים, והלה משיב מה לי עם דמיונך וכו'. כבר הרב הפוסק ז"ל הביא מ"ש הרב מוהרמא"י בסימן י"ט בשכר בית לחבירו ועכשיו רוצה לחזור בו שאשתו חלתה מחולי הקדחת והרופאים אומרים שהוא חולי מתדבק, והשיב הרב דמי שלבו נוקפו אומר כן והכל הבל שאין בו ממש ע"ש. וה"ה בנ"ד דאין זה אלא דמיון בעלמא, דודאי שזה לא עזב החולי בכתלים ובקרקעית הבית. והסכים עמו הרב מו"ר זצוק"ל בכ"י.
ועם כי לפום ריהטא היה מקום לחלק דבנדון מוהרמא"י אינו מבורר שהוא חולי מתדבק, אלא שהרופאים אומרים כך, אבל בנ"ד אנו רואים בחוש הראות דאעפ"י שזה לא עזב החולי בכתלים ובקרקעית הבית, מ"מ מחמת הבלא וריחא הוא חולי המתדבק באדם והוא חולי מבורר לעין כל. מ"מ נלע"ד להביא ראיה דפטור, ממאי דתניא בתוספתא דמציעא פ"ח [הלכה י"ג], והובא בערכין (דף כ' ע"ב), המשכיר בית לחבירו ונתנגע אעפ"י שחלטו כהן אומר לו הרי שלך לפניך וכו', ופירש"י אעפ"י שחלטו כהן שאמר טמא הוא ועומד לינתץ כל זמן שלא נתצו אומר לו משכיר לשוכר הרי שלך לפניך ולא אשכיר לך בית אחר שהרי בית שהשכרתי לך קיים ע"כ. והנה בנ"ד נראה דהדברים ק"ו, ומה התם שחלטו כהן ועומד לינתץ, כל זמן שלא נתצו אומר משכיר לשוכר הרי שלך לפניך, כ"ש בנ"ד דבית זה אינו עומד לינתץ והוא קיים, שיכול ראובן המנוגע לומר לשמעון הבעה"ב הרי שלך לפניך ולא עשיתי בביתך מאומה.
ונראה דאפילו לדעת ריצב"א שכתבו התוספות ז"ל בבתרא (דף כ"ב ע"ב) ד"ה זאת אומרת וכו' דדינא דגרמי מטעם קנס נגעו בה ומדרבנן קנסו כל דבר שרגיל ומצוי לבוא וכו' ע"ש, בנ"ד מודה, שהרי חזינן דכמה דיורים אחרים דרו בבתים האחרים ולא הוגפו כלל, אלמא אינו מצוי ורגיל שיתדבק החולי דההבלא וריחא של הדבר, וזהו שהוכה מזלו גרם.
עוד איתא בתוספתא דקמא פ"י [הלכה ב'] וז"ל, גזל עבדים וכו' בית ונתנגע אומר לו הרי שלך לפניך, ועיין מש"כ הרב מו"ר זצוק"ל בספר חסדי דוד בשתי מקומות הנ"ל. והנה הטעם מבואר בכל האמור לפי שהוא היזק שאינו ניכר, וגם אתי ממילא שלא עשאו בידים, והילכך אומר לו הרי שלך לפניך. וה"נ בנ"ד י"ל דאפילו תימא כמו שטוען הבעה"ב דמהבלא וריחא של מכת הדבר יש סכנה לדור שם, וכבר אמרנו שזהו חולי הנדבק באמת ואי אפשר להכחיש במוחש, מ"מ הוא היזק שאינו ניכר וגם ממילא אתי, והיינו טעמא דהמשכיר בית לחבירו ונתנגע דא"ל הרי שלך לפניך, לפי שההיזק אינו ניכר וגם אתי ממילא שלא עשאו בידים.
ושוב מצאתי להמשל"ם ז"ל בפ"ג מהלכות גזילה [הלכה ד'] שכתב דהיזק שאינו ניכר דפטור היינו ג"כ שבא מאליו כמו חמץ של חבירו שלא ביערו דהו"ל היזק שאינו ניכר ואתי ממילא, אבל אם הזיק בידים אף שאינו ניכר, חייב, מי לא תנן המטמא והמדמע חייב, והא דתנן תרומה ונטמאת א"ל הרי שלך לפניך, היינו שנטמאת ממילא, אבל טימאה בידים פשיטא דחייב ע"ש. ונראה דבנ"ד אפילו תפס והבעה"ב מפקינן מיניה, שהרי הוא לא כיוון להזיק ביתו בהבלא וריחא של הדבר וגם לא עשה בידים כלל, ואפילו גרמא אפשר דלא הוי. ולא דמי למ"ש בהגה בסימן ש"ץ דבכל ספיקא דדינא לא מהני תפיסה, ולכן אפילו תפס מפקינן מיניה ע"ש, דהתם אעפ"י שלא כיוון להזיק, מ"מ כשכשה באמתה ועשתה הנזק בעצמה כמבואר שם, אבל בנ"ד שניא היא דלא כיוון להזיק וגם לא עשה בידים וגם הוא היזק שאינו ניכר. לכן נראה דבנ"ד כ"ע מודו דפטור, ואפילו תפס הבעה"ב מפקינן מיניה.
קם דינא דבנ"ד חייבים הדיורים הללו לשלם לבעה"ב שכירות הבתים כל זמן שדרו בביתם, וכמ"ש הרב מו"ר זצוק"ל והרב הפוסק ז"ל.
ולענין מה שטוענים הבעה"ב ששיברו הדיורים כליהם ובפרט בחלונות, פטורים הדיורים לשלם. ונלע"ד דאפילו שבועת היסת אין משביעין אותם, אלא מטילים חרם סתם והוא לבדו.
ומה שטוען אחד מהבעה"ב שהוגף אחד מהדיורים והוכרח להשכיר בית מן הגויים, והלה משיב הרי שלך לפניך, הרי הוא פטור ומותר כמ"ש הרב מו"ר זצוק"ל והרב הפוסק ז"ל. ונלע"ד דהטעם בזה, לפי שהוא היזק שאינו ניכר, וגם לא כיוון להזיק, ועוד שלא עשאו בידים אלא ממילא אתי, וא"כ אפילו תפס הבעה"ב מפקינן מיניה.
וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות, נאום הצעיר אברהם בכ"ר ישראל פינסו ס"ט.
תם ונשלם שבח לאל בורא עולם
[בענין הדר בחצר חבירו שלא ברשות אם חייב לשלם לו, ואם הבעה"ב יכול לטעון שהזיק כלי הבית ועוד היזיקות]
שאלה. עיר אחת אירע בה מלתא שהיה בה מידת הדין מתוחה בר מינן, והרבה מבני העיר ברחו לנפשם בכפרים מזה אחד ומזה אחד, עד אשר ריחם ה' ושב מחרון אפו ושבו בנים לגבולם. והנה בזמן שהתחיל החולי להלוך בחצר היהודים, הרבה מהם יצאו מביתם להיות שהיה צר המקום ויש סכנה מחמת הבלא וריחא מילתא, ולהיות שמצאו חוץ לחצר בתים של יהודים מאותם שברחו חוץ לעיר, נכנסו לדור מבלי נטילת רשות. והן עתה כי היתה הרוחה וחזרו הבעלי בתים ותובעים מהם שכירות הבתים, והללו רוצים ליפטר בטענת ושאיה יוכת שער [ישעיה כ"ד י"ב], ואמרי דטבא להו עבדי להו והו"ל זה נהנה וזה אינו חסר. הדין עם מי. ואם יש חילוק בין בית לבית. עוד איזה מאלו הבעלי בתים טוען שמצא כמה דברים בביתו שבורים כגון צלוחיות ובפרט בחלונות, ורוצה ליפרע, ואותם שדרו אומרים לא כן אלא כך מצאנו. גם אירע שבבית אחד חלה אחד מאותם שדרו בבתים אלו מחולי הדבר בר מינן, הנה כי כן הבעל הבית מפחד לדור בביתו עד שיעברו איזה חדשים מפני הארס שאומרים שנדבק במטלטלי הבית, והוכרח לבקש בית בשכירות ביוקר מן התוגרמים, וטוען מאותו שדר בביתו שישלם, והלה משיב הרי שלך לפניך בא ודור בתוכה דלאו מידי עבידנא ביה ואין ניכר שום נזק ומה לי עם דמיונך.
תשובה. אל ה' ויאר לנו מתורתו נפלאות ומה' אשאל ינחני במעגלי צדק ולא אכשל בדבר הלכה, וזה החלי בעזרת צורי וגואלי לשמו ולשמה לשם גירוסין גמורין. הנה בקמא (דף כ' ע"א) איבעיא להו הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר או אין צריך, היכי דמי אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, זה לא נהנה וזה לא חסר, אלא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר זה נהנה וזה חסר, לא צריכא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, מאי מצי א"ל מאי חסרתיך או דילמא מצי אמר הא איתהנית, א"ל וכו'. ופירש"י ה"ג אי נימא וכו' זה לא נהנה דהא שכיחי ליה בתים בחנם, וזה לא חסר דהא לא קיימא לאגרא ופשיטא דפטור, זה נהנה שהיה לו לשכור בית אחר, וזה חסר דחצרו קיימא להשכיר והוה מוגר לאחריני. ולקמן בד"ה הא איתהנית פירש וז"ל, דאי לאו חצר דידי הות אוגר אחריני ע"כ.
ופשוט דרבינו מפרש גברא דלא עביד למיגר כמ"ש בשיטה מקובצת בשם ר"ח ז"ל וז"ל, גברא דלא עביד למיגר שכל מקום ששוכן אינו נותן שכר מפני שהוא חשוב ונשוא פנים ומבקשים הכל שידור אצלם בלא שכירות עכ"ל. וז"ש רש"י ז"ל זה לא נהנה דהא שכיחי ליה בתים בחנם. וכ"נ מדברי הרי"ף ז"ל, וכ"כ שם הר"ן ז"ל בהדיא יע"ש. וכ"כ הרא"ש בפסקיו, שאחר שהביא דברי הרי"ף דבחצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר חייב דהא חסריה ממונא, סיים וז"ל ומיהו כבר הוכחתי שעל החסרון אינו חייב דהוי גרמא בעלמא, (וזה דעת התוספות ג"כ ד"ה זה נהנה וכו' ע"ש), ואי איכא לחיוביה וכו' משום שאכל חסרונו של זה, ולא דמי לנועל ביתו של חבירו ולא דר בו וכו' שלא בא לידו כלום מחסרון חבירו, אבל זה אע"ג שלא נהנה שהיה מוצא דירה אחרת בחנם, מ"מ השתא מיהא קאכל מה שחבירו נפסד וכן נראה עכ"ל. והביא דבריו השה"ג, וכתב שכ"כ הריטב"א, ושכן הסכים הר"ן בשם הרא"ש ע"כ. ובהר"ן ז"ל כתב שכן דעת כל הגאונים ורבו של הרא"ה והרמ"ה יע"ש. וכ"פ הרמב"ם בפ"ט מהלכות גזילה דין ט', וע"ש במ"מ ובלח"מ ז"ל. וכ"נ דעת הראב"ד מדשתיק ליה. וכ"פ בש"ע סימן שס"ג ס"ט, וע"ש ס"ק י"ז דהוכיח דלא הוי גרמא ע"ש.
אמנם התוספות ז"ל בד"ה זה נהנה וכו' ס"ל דבחצר דקיימא לאגרא ובגברא דלא עביד למיגר פטור ע"ש. וכ"כ בשה"ג בשם הטור סימן שס"ג בשם ר"י ז"ל, (כצ"ל, עיין בב"י ובפרישה ז"ל). וכ"כ בטור ובב"י וב"ח יע"ש, ושכ"כ המרדכי בשם ה"ה פרץ ע"ש. וכ"כ בפסקי תוספות. גם הרא"ש הביא דברי ר"י הנזכר והביא ראיה לדבריו יע"ש. וגם בהג"א כתוב בשם מהרי"ח דפסק כהתוספות ע"ש. וגם בשיטה מקובצת כתוב בשם הרשב"א דנראה כדברי התוספות והביא ראיות לזה ע"ש.
ונראה דמ"ש רש"י בד"ה וזה חצר דחצרו קיימא להשכיר והוה מוגר לאחריניה, וכ"כ בסמוך בד"ה הא איתהנית וכו', רמז מ"ש התוספות בד"ה זה נהנה וכו', וכ"כ הרא"ש בפסקיו והפוסקים ז"ל, דכל זמן שרואין את זה עומד בביתו אין מבקשין ממנו להשכיר ע"כ. וזהו שכתב רבינו והוה מוגר לאחריניה, פירוש שאם לא היה זה דר בביתו הוה מוגר לאחריניה, וכל זמן שזה עומד בביתו אין מבקשין ממנו להשכיר, ונמצא שחסר הוא בעבורו. ואפשר דס"ל לרבינו כדעת הרי"ף ודעימיה דאפילו בגברא דלא עביד למיגר שהיה מוצא בחנם, מ"מ הא קאכל מה שחבירו נפסד, שכל זמן שהוא בביתו לא מצי לאוגר ביתיה לאחריניה וגם אין מבקשין ממנו להשכיר.
עוד שם בתוספות (דף כ' ע"ב) ד"ה והוא וכו' פירש הקונטרס דלא קבעה בבנין דלא הוי שינוי הילכך לא מעל עד שידור תחתיה, ותימה וכו' עכ"ל. ונראה דס"ל לרש"י ז"ל דכי היכי דאמרינן בגמרא דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי, ה"נ אמרינן גבי בנאה בתוך ביתו דאע"ג דלא קבעה בבנין כל שדר תחתיה חשיב שינוי, דהוי כהדיוט היכא דגזל מידי דאינו חוזר לברייתו. וההיא דנסכא דמייתי התוספות ז"ל נראה דס"ל לרש"י דאינה ראיה דהתם בהדיוט מיירי, והילכך כל שחוזר לברייתו לא מיקרי שינוי ולא קנייה, וגבי הקדש אע"ג דאחר שקבעה נמי היה יכול להוציאה פעם אחרת כמות שהיא, מ"מ עשו הקדש שלא קבעה בבנין כהדיוט דקבעה בבנין, והילכך אפילו לא קבעה כיון שדר תחתיה שוה פרוטה מעל. ושוב ראיתי בשיטה מקובצת בשם גליון ממהר"ש הלוי ן' חכם ז"ל שתירץ בעד רש"י וז"ל וה"ל דקביעות אבן בבנין חשיב שינוי טפי כיון דבטיל ליה אגב ארעא וחשיב כקרקע ע"כ.
עוד שם בתוספות (דף כ"א ע"א) ד"ה כהדיוט מדעת דמי, פירש הקונטרס דדעת שכינה איכא, וקשה דשלא מדעתו לאו דוקא אלא אורחא דמילתא נקט וה"ה מדעתו, אלא נראה כהדיוט מדעת דמי כלומר דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה ע"כ. ובפסקי תוספות כתוב וז"ל דר בחצר חבירו ולא קיימא לאגרא אפילו בידיעתו ושלא ברצונו פטור ע"כ. ולפי זה מבואר דמ"ש התוספות וז"ל דלאו דוקא מדעתו דשלא מדעתו לאו דוקא וכו' וה"ה מדעתו ע"כ, דר"ל אפילו בידיעתו ושלא ברצונו כל שכבר דר ולא מיחה בו שלא ידור, אע"ג דמ"מ חסריה ממונא שכל זמן שהיה דר בו לא היו באין בני אדם להשכיר חצרו, פטור לשלם כל שלא נהנה דהוא גברא דלא עביד למיגר. ובשיטה מקובצת הקשה לר"ש בשם ה"ר ישעיה בזה"ל, דלאו בידיעה תליא מילתא אלא במחאתו ושלא מדעתו דקאמר אורחא דמילתא נקט, אלא ה"פ הקדש שלא במחאה כהדיוט במחאה דמי, שכבר מיחה הכתוב שלא יהנו מן ההקדש ע"כ. ובשם הרשב"א כתב כהדיוט מדעת דמי ומתנה עמו שיעלה לו שכר, שכן אמרה תורה שלא יהנה אף בלא מעילה עכ"ל.
ומ"מ נראה דמ"ש התוספות וה"ר ישעיה והרשב"א ז"ל בפירוש הקדש שלא מדעת, כן דעת רש"י ז"ל, ודברי תורה עניים וכו', שהרי במציעא (דף צ"ט ע"ב) פירש רש"י בד"ה כהדיוט וכו' וז"ל כהדיוט מדעת דמי שהקדש מונח [למעול] לכל הבא ואין מוחה בידו ורחמנא אמר מאן דמיתהני למעול ורחמנא ידע עכ"ל. אלא דנראה דהתוספות ודעימיה ז"ל פירשו כן כאן, לפי פירש"י דהכא בקמא דלא פירש כן בהדיא בכוונת אומרם הקדש שלא מדעת.
וגבי ההיא דרב סחורה דמייתי מקרא דשאיה יוכת שער, כתב הרא"ש דמייתי מהך קרא אסמכתא וסעד לדבריו, לא מיבעיא שהוא פטור משום דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר, אלא אפילו טובה עושה עמו שמנע ביתו מליסתר ע"כ. ואפשר דזהו אפילו לרב יוסף דאמר ביתא מיתבא יתיב, משום דע"י שזה דר בביתו מונע ביתו מליסתר שרואה כותל נטוי ליפול ובונהו ונמצא שמונע ביתו מליסתר, אלא דאם מרויח על ידו שמוע ביתו מליסתר מפסידו ממקום אחר ע"י דריסת הרגל של הדיורים מתקלקלת ביתו.
ומצאתי בשיטה מקובצת בשם הרשב"א ז"ל אהא דשאיה וגו' ורב יוסף וכו' שכתב וז"ל, ואני תמה דהכא משמע דדוקא משום דבעל החצר נהנה במקצת כר"ה או כרב יוסף, הא לא"ה לא אמרי זה נהנה וזה לא חסר פטור, וכולה שמעתין משמע דכל שזה אינו חסר וזה נהנה פטור כההיא דהמקיף את חבירו, וכההיא דנטל אבן או קורה דהוה דייקי מינה לעלמא דהדר בחצר חבירו שלא מדעתו דחייב הא למ"ד פטור אף זה היה פטור, ורבי יוחנן נמי לא אשגח ביה ברב אבהו דאמרה משמיה דשמואל, ואמרינן טעמא משום דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת, הא הדיוט דכוותה אעפ"י שנהנה ש"פ פטור, ואע"ג דבעל אבן או קורה לא מתהנו כלום ע"י כן. ותירץ דעכ"פ יש קצת הפסד בבתים מחמת דריסת רגל הדיורים, אלא שמה שהרויח שמצילין אותו משאיה עולה כנגד הפסד זה, וממילא שאם היו כבר אנשי ביתו או אנשים אחרים דרים בה מחמת בעל הדירה ובא אחד ודר בה מעלה לו שכר, והיינו דקאמר איכא בינייהו דקא משתמש ביה בתבני וציבי ע"כ. ועיין בלח"מ פ"ג מהלכות גזילה בשם הב"י ז"ל. ועוד סיים שם בשם הרשב"א דבהא דאיכא בין ר"ה ורב יוסף מסתברא דאזלינן לקולא, דלא ידעינן הלכתא כמאן הוי קולא לתובע וחומר לנתבע ולא מפקינן ממונא אלא בראיה וכו'. וכ"כ לקמן בשיטה מקובצת עוד להלכה דבחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר פטור לשלם, ואי תפס לא מפקינן מיניה הר"י מסרקושטא ע"ש ע"כ.
עוד כתב הרא"ש ז"ל גבי ההיא דר"נ דאגבי לאפדניה, דכיון שהיו פורעים להם קדמונאי דבר מועט צריך לפרוע כל הנאתו, (פירוש משום דהשתא הוי חצר דקיימא לאגרא והו"ל זה נהנה וזה חסר דהא הוי חצר דקיימא לאגרא כמו שפירש רש"י וגם זה נהנה ולכ"ע זה נהנה וזה חסר חייב לשלם), וכן הדר בבית חדש דכיון דמחסרו שחירותא דאשיתא צריך לפרוע כל הנאתו ע"ש. ומ"מ מ"ש בשיטה מקובצת גבי הא דר"ן בשם הרשב"א ז"ל וכ"כ התוספות בד"ה ויהבו ליה וכו' דצריך לשלם מה שנהנה ע"ש, ובהג"א כתב שכ"כ מהרי"א, ועוד כתב שם בשם התוספות דמתחילה יכול לעכב עליו שלא יכנס לביתו, ואעפ"י שאינו חסר כלום, ואין בה משום מדת סדום, אלא במה שכבר דר א"צ להעלות לו שכר, אעפ"י שדר שם בע"כ, פירוש שדר שם בידיעתו אלא שהיה בע"כ ושלא ברצונו, אפ"ה פטור לשלם לו כל שאינו חסר דלא קיימא לאגרא ואעפ"י שנהנה. ועיין בכנה"ג הגב"י אות ח'. ומה שחילקו התוספות והרא"ש בין בית ישן לבית חדש, כן מוכח ג"כ מפירש"י (דף כ' ע"ב) ד"ה שחרירותא דאשיתא שכתב וז"ל שמשחיר לו הכותלים הילכך חסר הוא אבל בית ישן לא עכ"ל.
והנה הטור בסימן שס"ג פסק דהדר בחצר חבירו שלא מדעתו, דאף להעלות לו שכר [אינו חייב], היינו כשראהו דר בחצרו ולא מיחה בו שיצא, אבל אם מיחה בו חייב לשלם, וכ"פ בש"ע ס"ט. וע"ש בב"ח ובסמ"ע שכתבו דאם מיחה בו אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר חייב. ומ"ש ז"ל דאם מיחה בו חייב, כן נראה מדברי הר"י ישעיה דכתבתי לעיל שכתב וז"ל דלאו בידיעה תליא מילתא אלא במחאתו וכו'. ועוד הביא הטור היכא דגברא לא עביד למיגר וחצר קיימא לאגרא, דלר"י פטור ולהרי"ף והרא"ש חייב דהא חסרי ממונא. וכתב בב"י שכ"פ הרמב"ם בפ"ג מהלכות גזילה, וכ"פ בש"ע ס"ו, ושהמ"מ כתב בשם המפרשים, וכ"פ בטור, וכ"פ בש"ע ס"ז. וע"ש בסמ"ע ס"ק י"ז שאם היה בנין חדש וחסרו מערכו אעפ"י שאינה נטויה לשבת כיון שהוא חסר קצת מגלגלין עליו את הכל והכי מוכח בגמרא ע"כ. וע"ש בב"י בטעמם של דברים.
ואפשר עוד היה לומר דמ"ש הה"מ ז"ל דהכי מוכח בגמרא, כיוון ג"כ למאי דאיתא התם ל"פ בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר מאי מצי א"ל וכו' א"ד מצי א"ל הא איתהנית, א"ל מתני' היא ואם נהנית משלם מה שנהנית, אמר רבא וכו' האי זה נהנה וזה חסר וכו', דמוכח דכי זה נהנה וזה חסר חייב, ודכוותא נמי אע"ג דהוא גברא דלא עביד למיגר מ"מ ס"ס הרי נהנה ואכל כספו של חבירו וחסריה ממונא. והתוספות ודעימיה דסברי דפטור כיון דהוא גברא דלא עביד למיגר, דאע"ג דמ"מ נהנה, מ"מ לא חשיב גביה הנאה כיון שהיה מוציא במקום אחר בחנם, ולא דמי למתני' דמשלם מה שנהנית דהא נהנה ולא היה מוציא בחנם במקום אחר.
העולה מן המחובר, שאם דר בחצירו שלא ברשותו ולא מיחה בו פטור, אבל אם מיחה חייב, והני מילי בחצר דקיימא לאגרא אע"ג דגברא לא עביד למיגר. והנה כבר פסק בהגה בשם המרדכי והגמ"י דסתם בתים קיימי לאגרא ואפילו לא השכירו מעולם ע"כ. ונראה דבנ"ד שהלכו הבעלים מן העיר ולא מיחו, לא מפני זה פטורים הדרים בבתיהם לשלם להם שכר הבתים, דהא דלא מיחו מפני שלא היו בעיר.
ולפום ריהטא נראה דפטורים ממ"ש תו בהגה לקמן ס"י בשם הגמ"י פ"ג מהלכות גזילה דאע"ג דבחצר דקיימא לאגרא צריך להעלות לו שכר, אם אינו בעיר ואין מי שישתדל להשכירו הוי כחצר דלא קיימא לאגרא ע"ש, דמשמע דאפילו גברא דעביד למיגר נמי פטור כיון שאינו בעיר ואין מי שישתדל להשכירו. והנה בהגה כתב כן בשם ראבי"ה, וסיים ויש משיבין על דבריו, ונראה דלפי ראבי"ה הנזכר בנ"ד נמי כיון שהבעלים הלכו להם מהעיר, אע"ג דבזה"ז כל הבתים קיימי לאגרא כמ"ש בהגה הנזכר, הוי כלא קיימי לאגרא ופטורים לשלם השכירות לבעלים דהו"ל זה נהנה וזה אינו חסר. ואע"ג דכתב בהג"א דיש משיבין על ראבי"ה, אמנם כיון שאלו הדיורים תפוסים בשכירות הבתים יכולים לומר קי"ל כראבי"ה. וכן להיפך אם תפסו הבעלי בתים שכירות הבתים מהדיורים יכולים לומר קי"ל כהיש משיבין על ראבי"ה.
ועוד היה אפשר דדמי נ"ד למ"ש תו בהגה שם בשם הגמ"י פ"ג דגזילה ומרדכי פכ"ט, דמי שברח מן העיר ולקח השר ביתו והשכירו לישראל אחר, א"צ להעלות שכר לבעלים, דהא לא קיימא לאגרא דאם לא היה דר בו הישראל השני היה דר בו גוי ע"כ. וה"נ היה אפשר לומר בנ"ד דכיון שהבעלי בתים הללו ברחו מן העיר ובאו אלו ודרו בביתם א"צ להעלות להם שכר, דאם לא היו דרים בבתיהם אנשים הללו אפשר שהיו באים אנשים אחרים או גוים ודרים בהם, ואע"ג די"ל דלא דמי דהתם בודאי השר [אם] לא היה משכירו לישראל זה היה משכירו לישראל אחר או גוי, והכא בנ"ד אפשר שאם לא היו דרים האנשים האלה לא היו באים לדור שם לא ישראלים אחרים ולא גויים. מ"מ אפשר דכיון דהרבה מהיהודים ברחו מן החצר והגויים הערלים שבזמנינו גם הם נשמרים ממכת הדבר, אם לא היו הגוים האלה מוצאים בתים אחרים בעיר להשמר שם בודאי שהיו נכנסים בבתים האלה והיו דרים שם.
אמנם נראה דאין ראיה מכל מאי דכתיבנא לעיל לפטור את הדיורים משכירות הבתים, דאע"ג דכתב בהגה הנזכר בשם הגמ"י דאם אינו בעיר ואין מי שישתדל להשכירו הוי כחצר דלא קיימא לאגרא, היינו כשהלך לדרך מרחוק ואין דעתו לחזור לזמן מרובה. לא כן בנ"ד דאנן סהדי דאלו שברחו מן הדבר מהעיר והניחו ביתם, דעתם היה לחזור מיד כשירחם ה' על עמו והשיב מעליהם אפו, וכדהוה דמיד כשריחם ה' עליהם חזרו לביתם, א"כ אפילו להגמ"י הנ"ל אזיל ומודה דחשיבא ביתם קיימא לאגרא.
ועוד שכתב מר"ן החבי"ב ז"ל בסימן שס"ג הגב"י אות י"ט בשם מהר"ש יונה ז"ל סימן א', דאפילו לדעת ההגה הנזכר אם היה בעיר והיה דר במקום רחוק שלא היה יודע אם דר אדם בביתו, או שהוא קטן, חייב להעלות לו שכר ע"ש, וטעמא נראה פשוט משום שלא היה יכול למחות בו שיצא מביתו או לתבוע ממנו שכירות. וכ"ש בנ"ד שלא היו הבעלים בעיר ולא היו יודעים אם דרים ב"א בבתיהם שלא היו יכולים למחות בהם, דודאי חייבים להעלות להם שכר הזמן שדרו בבתיהם.
ועוד שם כתב בכנה"ג אות כ"א בשם מהר"ש יונה הנזכר דאפילו לדעת ההגהות הנזכר בורח ואפילו מחמת ממון שהולך בדרך שאינו כ"כ רחוקה והוא מקום שהשיירות מצויות ללכת ולבוא, חייב להעלות לו שכר, אבל מהר"י עזרא ז"ל שם בסימן ב' ס"ל דדוקא בבורח מחמת נפשות ע"כ. ונראה דבין למר ובין למר הטעם דבעינן מקום שהשיירות מצויות ללכת ולבוא ואין הדרך כ"כ רחוקה, משום דהשתא חשיבא ביתו עבידא למיגר, דאעפ"י שאינו בעיר ואין מי שישתדל בעדו להשכיר ביתא, מ"מ כל יום ויום יכול להיות שיבוא לביתו וידור שם, כיון שהדרך קרובה ושיירות מצוייות. וא"כ בנ"ד נמי הדמי'ן יתעביד דהבעלי בתים אלו אעפ"י שברחו מן העיר מחמת כי זעם ה' את עמו במכת הדבר, מ"מ הם יצאו מן העיר לא הרחיקו אלא לכל המרבה דרך יום, ובכל יום ויום יכולים היו לחזור לבתיהם, א"כ הו"ל כחצר דעביד למיגר וגברא דעביד למיגר דודאי חייבין לשלם להבעלים שכרם. וכ"ש דבנ"ד מה שברחו מן העיר הוא מפני סכנת נפשות, דבהא לא פליג מהר"ש יונה למהר"י עזרא ז"ל דחייב להעלות לו שכר.
ועוד כתב שם בכנה"ג אות כ"ב שכתב מהר"ש יונה סימן ב' ג' בשם מהר"י עזרא דאפילו לדעת ההגהות הנזכר דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא לא עביד למיגר, אבל קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר חייב להעלות לו שכר ע"ש. ובנ"ד כבר אמרן דהוי קיימא לאגרא, דכל יום ויום היה דעתם לחזור לבתיהם מיד כשריחם ה' עליהם ותעצר המגפה מעליהם והם עבידי למיגר, א"כ בודאי דחייבים לשלם שכר על הזמן שדרו בבתיהם.
ואע"ג שכתב שם בכנה"ג הגב"י אות יו"ד שכתב הנמק"י בשם הרמ"ה שאם היה בית שיש הנאה לבעה"ב בדירתו של זה, אעפ"י שהיה בית חדש והשחיר הכתלים אינו חייב לשלם דמי החסרון, והסכים הנמק"י לזה, ושכ"כ מהר"ש יונה בסימן ח' ע"כ. ונראה פשוט דהכוונה שההנאה שהיה לבעה"ב במה שדר בביתו ראובן זה, הוא מ"ש בגמרא משום שאיה וגו' או משום ביתא יתבא והיה לו לבעה"ב הנאה זו, והוא נגד ההפסד שעשה לו שהיה בית חדש והשחיר הכתלים. וכה"ג כתיבנא לעיל שכתב בשיטה מקובצת בשם הרשב"א ז"ל דאע"ג דיש לבעה"ב קצת הפסד מחמת דריסת רגל הדיורים, מה שמרויח שמצילין אותו משאיה עולה כנגד הפסד זה ע"ש. וכ"כ הרא"ש ז"ל אההיא דרב סחורה כמ"ש לעיל בס"ד. ודכוותא היה מקום לומר בנ"ד, שאלו שנכנסו בבתים של הבעה"ב ודרו בהם כל זמן שהבעה"ב היו חוץ לעיר, אע"ג שהי"ל לבעה"ב קצת הפסד מחמת דריסת רגלם בבתים, מ"מ כבר הרויחו שהצילו אותם משאיה ומשום ביתא מיתבא יתיב, ואעפ"י שהיו בתים חדשים והשחירו הכתלים ג"כ פטורים. נלע"ד דלא דמי, דהא דמציל הדיורים משום שאיה וכו', היינו כשכבר היו בתים אלו ריקנים מבלי יושב איזה חדשים ובאו אלו ודרו שם, אעפ"י שיש לבעה"ב הפסד מחמת דריסת רגל הדיורים, ואם היה בית חדש איכא נמי משום שחרירותא דאשיתא. אבל בנ"ד לא שייך זה כלל, שהרי לעולם היו הבעה"ב דרים בביתם, ומיד כשהתחיל הנגף ברחו ועזבו ביתם ואחר עבור איזה ימים באו אלו ודרו בביתם, א"כ ליכא לא משום שאיה ולא משום ביתא מיתבא יתיב, אלא ההפסד קצת שהיה לבעה"ב משום דריסת רגל הדיורים, וגם אם היו בתים חדשים שהשחירו קצת הכתלים, א"כ אין כאן שום הנאה לבעה"ב מפני דירתם של אלו, ואדרבא קרובים אל ההפסד קצת בודאי ורחוקים מן הריוח כלל. א"כ נראה דלא מיבעיא שאם הבעה"ב מוחזקים דאין מוציאין מידם, שהרי אפילו היכא דאיכא משום שאיה וגו' כתבו ז"ל דאין מוציאין מיד המוחזק, וכ"ש בנ"ד דבודאי בזמן מעט שלא דרו הבעה"ב בבתיהם לא היה משום שאיה וכו' ולא משום ביתא מיתבא יתיב, ואדרבא הי"ל הפסד מחמת רגל הדיורים, ואם היו בתים חדשים ונוסף גם הוא שחרירותא דאשייתא. אלא אפילו הבעה"ב אינן מוחזקים, הדין עם הבעה"ב ומוציאין מן הדיורים, שהרי הי"ל הפסד כאמור.
ולא עוד אלא דכבר כתיבנא לעיל בשם ההגה ז"ל דבזה"ז כל הבתים חשיבי דעבידי למיגר ואינהו נמי בודאי דעבידי למיגר, א"כ לכ"ע חייבין לשלם, ואע"ג שהבעלים לא היו בעיר ולא הי"ל מי שישתדל בעדם להשכיר ביתם, לא חשיב חצר דלא קיימא לאגרא כמ"ש לעיל בס"ד, שהרי כל יום ויום היו מצפים אימתי ירחם ה' עליהם וישובו לביתם. ולא דמי למ"ש ההגה שאם לא היה בעיר ואין מי שישתדל בעדו להשכירו דחשיב כחצר דלא קיימא לאגרא, דהתם שאני שהלך לדרך מרחקים לזמן הרבה, לא כן בנ"ד שלא הלכו מן העיר אלא למרבה דרך יום וכל יום ויום דעתם לחזור לביתם, בודאי דחשיבי כחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר דודאי שחייבין לשלם.
וראיתי למר"ן החבי"ב ז"ל סימן הנזכר הגה"ט אות כ"ג שכתב דפסק בתשובה חח"מ סימן ר"ל בראובן שדר בחזקת שמעון שלש שנים ולא דיבר אותו מאומה, ואחר שעברו השלש שנים תבע שמעון מראובן החזקה של שלש שנים, והשיב דעל החזקה לא איבד חזקתו דמחילה בחזקות לא מהני, אבל על השכירות מהני מחילה כיון שהיה שם ולא מחה יע"ש. ולכאורה נראה שזהו הפך ממ"ש הרב גופיה לעיל אות כ"ד בשם הרשב"א במודפסות ח"א סימן אלף קכ"ח, בראובן שדר עם בעה"ב בביתו שנתים, דאי הוה חדר דקיימא לאגרא חייב להעלות לו שכר ע"כ. והרי התם משמע דכל זמן שדר ראובן עם הבעה"ב לא תבע ממנו שום שכר ולא מיחה בו, ואפ"ה קאמר הרשב"א דלא הויא מחילה, אעפ"י שהיה שם הבעה"ב דר עמו ולא מיחה בו.
והנה מתשובות מוהרש"ך ח"ב סימן ע"ח והראד"ב ז"ל סימן ק"ה דמייתי שם הכנה"ג ז"ל דפסקו בראובן שהיה דר בבית שמעון כמה שנים ולא תבע ממנו שכירות לא מחל ע"כ, לא תיקשי דאמאי לא נימא דכיון שלא תבע ממנו השכירות כמה שנים מחל. די"ל דאיירי כגון שלא היה שמעון בעיר כדי שיוכל למחות בו. אבל ההיא דהרשב"א קשה, שהרי אעפ"י שהיה שם ולא מיחה עכ"ז פסק דחייב להעלות לו שכר. ומן יציב דתשובת הרשב"א הנזכרת קשיא, דמאחר שדר עם בעה"ב בביתו שנתים ולא תבע ממנו שכירות, אמאי לא נימא דכיון שדר בביתו ראובן ולא תבע ממנו השכירות ומחל. ואפשר דהרשב"א ז"ל איירי שנכנס על דעת לשלם השכירות, אלא שהבעה"ב לא תבע ממנו השכירות כל אותם שתי שנים שדר עמו בסוברו שהוא ישלם, ולכן כשתבע ממנו לא אמרינן כיון שדר עמו שנתים ולא תבע ממנו השכירות מחל. וכה"ג כתבו בטור וש"ע סי"ז.
עוד כתב בכנה"ג שם הגה"ט אות ל"א בשם מהר"ש יונה סימן א' בראובן שיש לו חנות אצל חנות שמעון, וחנות של שמעון ריקנית וראובן הניח את משרתו בחנות שמעון למכור את סחורתו, גברא דעביד למיגר מיקרי ע"כ. ונראה דאיירי ג"כ כגון שלא היה זמן רב שחנות שמעון ריקנית, דליכא הרווחה לשמעון לא משום שאיה ולא משום ביתא מיתב יתבא, אלא אדרבא יש לו הפסד מפני רגל משרתו בחנות, וגם שמעון הוא בעיר דיכול למחות בו, ואם אינו בעיר הניח מי שישתדל בעדו להשכיר חנותו, ובא ראובן ופתח החנות של שמעון והניח שם משרתו (דאלהי), הרי ראובן יכול לטעון שעשה טובה עמו והצילו משאיה ומשום ביתא יתבא. ואעפ"י שיש לשמעון קצת הפסד מדריסת רגל בחנות ממשרת של ראובן, מ"מ עולה הפסד זה כנגד הריוח שהצילו משאיה וכו' כמ"ש לעיל בשם הרשב"א והרא"ש ז"ל. ועוד שאם אינו בעיר ולא הניח מי שישתדל בעדו להשכיר חנותו, הרי פסק ההגה בשם ראבי"ה דהו"ל כחצר דלא קיימא לאגרא. וגם הרשב"ץ בתשובה הביאה הב"י בסס"י שס"ג במפרש לים ודר ראובן בחצרו דפסק דפטור, כתב בכנה"ג הגה"ט אות כ"ג ובהגב"י אות י"ז בשם מהר"ש יונה סימן א' דס"ל כראבי"ה דכל שאין הבעלים כאן פטור אפילו בחצר דקיימא לאגרא, וא"כ יכול ראובן זה שהניח משרתו בחנות שמעון לטעון קי"ל כראבי"ה והרשב"ץ ז"ל.
ומה שנסתפק השואל אם יש חילוק בין בית לבית, כבר נתבאר מכל מאי דכתיבנא לעיל דאם היה בית חדש חייב כדאמרינן בגמרא משום שחרירותא דאשיתא, דאז חייב לשלם כל מה שנהנה, וכמ"ש התוספות שם (דף כ"א ע"א) ד"ה ויהבי ליתמי וכו', וא"כ אם בעלי בתים אלו שדרו היו בבתים חדשים דאיכא משום שחרירותא דאשייתא, חייבים לשלם כל מה שנהנו.
וראיתי להרב המובהק כמוה"ר דוד פינטו ז"ל בתשובה כ"י שעל נדון הנזכר הביא ההיא דרב סחורה, וכתב דכפי הנראה בין לרב סחורה ובין לרב יוסף טעמא דפטור משום שהתנהו וכדפירש"י אבל בלא"ה חייב, וזהו דלא כדבעיא תלמודא לעיל בזה נהנה וזה אינו חסר ומסיק דפטור, ולדברי רב סחורה ורב יוסף פטור משום דזה נהנה וזה נהנה הוא, זה נהנה וזה אינו חסר חייב, וכ"כ בעה"ת דטעמא דרב סחורה דפטר משום דזה נהנה וזה נהנה דמציל לבעה"ב משאיה, ואי משתמש בעה"ב בציבי דליכא משום שאיה חייב אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא ע"כ. והנה לעיל כתבתי אנכי ההדיוט קושיא זו בשם הרשב"א ז"ל בשיטה מקובצת, ושתירץ דעכ"פ יש קצת הפסד בבתים מחמת דריסת רגל הדיורים, אלא שהריוח שמצילין אותו משאיה עולה כנגד הפסד זה, וממילא שאם היו כבר אנשי ביתו דרים בה וכו' ובא אחר ודר בה מעלה לו שכר, והיינו דקאמר איכא בינייהו דקא משתמש ביה בתיבני וציבי עכ"ל.
עוד הקשה הרב הפוסק ז"ל לפי שיטה הנזכרת דכיון דמסיק השתא דטעמא דפטור משום שאיה וכו', מאי דקאמר בתר הכי גבי עובדא דר"נ דאגביה לאפדניה לימא קסבר הא הכא לא שייך הנאה דשאיה והילכך חייב ע"כ. ונראה דודאי בההיא דר"נ ליכא משום שאיה וכו', אלא משום דלעיל קמבעיא לן הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אי צריך להעלות לו שכר, ושקיל וטרי בהא תלמודא והדר מייתי אמוראי דס"ל דחייב, השתא בעי אי גם ר"נ ס"ל כן, ואי פשיט בעיין, שהרי ר"נ מעשה עבד דאגביה לאפדנא וכו' ונקטי הכי דליהוי חייב אע"ג דזה נהנה וזה אינו חסר, ומסיק דההיא דר"נ הוי זה נהנה וזה חסר, הרי מתחילה הוו משלמי להו קדמונאי והוי כחצר דקיימא לאגרא וכדפירש"י ע"ש, ובזה נהנה וזה חסר לכ"ע חייב אע"ג דליכא משום שאיה וכו'. וההיא דרב סחורה איירי בזה נהנה וזה נהנה והילכך פטור, אבל הכא הוי זה נהנה וזה חסר דלא אהני ליה, שהרי ליכא משום שאיה וכו' וכמ"ש התוספות ז"ל בד"ה ויהבי ליה ליתמי ע"ש.
עוד ראיתי להרב הפוסק שהקשה להרי"ף והרמב"ם ז"ל דפסקו דאפילו היכא דמשתמש בציבי ותיבני הדר בחצרו שלא מדעתו פטור, משום דזה נהנה וזה אינו חסר הוא ופטור. והקשה דאמאי שבקו לטעמא דשאיה וכו' דאמר רב אשי שהוא בתרא דס"ל כרב סחורה דאמר האי טעמא, ולפי טעם זה חייב. ושוב הביא דברי הרשב"ץ ז"ל בתשובה סימן קע"ד שכתב דאפילו להרי"ף והרמב"ם טעמייהו משום דזה נהנה וזה אינו חסר, ולפי זה אפילו משתמש בה בציבי וכו' פטור וכוותייהו מסתברא, ועיקר בעיין דתלמודא הוא מהאי טעמא. וסיים דאינו קשה דרב אשי שהוא בתרא ס"ל כרב סחורה דטעמא משום שאיה וא"כ היה חייב, די"ל דקושטא דמילתא קאמר דכתיב ושאיה וכו', ואמנם עיקר הטעם משום דזה נהנה וזה אינו חסר ע"כ. ונראה דס"ס קשה דלטעם דשאיה היכא דליכא האי טעמא היה חייב, ולטעם דזה נהנה וזה אינו חסר אע"ג דליכא טעמא דשאיה פטור.
עוד הקשה הרב הפוסק ז"ל להרא"ש שהביא הא דרב סחורה, וכתב דמייתי סייעתא מהך קרא לומר לא מיבעיא שהוא פטור משום שזה נהנה וזה אינו חסר וכו', והקשה עליו דא"כ מאי קאמר איכא בינייהו דקמשתמש בציבי וכו' ולרב סחורה חייב, והא איהו ס"ל דכל שזה נהנה וזה אינו חסר פטור ע"כ. ונראה דלפי דברי הרשב"א הנזכר גם זה מתורץ, שכתב דאע"ג דאית ליה הנאה משאיה, מ"מ יש קצת הפסד בבתים מפני דריסת רגל הדיורים, אלא שהריוח שמצילין אותו משאיה עולה כנגד הפסד זה, וממילא שאם כבר אנשי ביתו היו דרים בה מחמת בעל הדירה ובא זה ודר בו מעלה לו שכר. והיינו דקאמר איכא בינייהו דקמשתמש בה בציבי וכו' ע"כ, כלומר דהשתא לא הוי זה נהנה וזה אינו חסר דפטור אלא הוי זה נהנה וזה חסר, שאילו להצילו משאיה כבר היה ניצול ע"י שהיה משתמש בה בציבי ותיבני, והשתא זה חסרו ע"י דריסת רגל הדיורים והילכך חייב.
וממילא דגם מה שהקשה תו הרב הפוסק ז"ל למוהרשד"ם סימן תס"ג ולמוהר"א ששון סימן קכ"ט שכתבו דאי לאו טעמא דשאיה היה חייב להעלות לו שכר ע"כ. והקשה שזהו שלא כדעת הרי"ף והרמב"ם ומרן ז"ל שכתבו הטעם משום שזה נהנה וזה אינו חסר ולא משום שאיה ע"כ. לק"מ, שהרי בדליכא טעמא דשאיה לא הוי זה נהנה וזה אינו חסר, שהרי כבר מוצל הוא מזה ע"י שמשתמש בה בציבי וכו', וא"כ השתא הו"ל זה נהנה וזה חסר מפני דריסת רגל הדיורים, והילכך כי ליכא טעמא דשאיה כתבו מוהרשד"ם ומוהר"א ששון ז"ל דהיה חייב להעלות לו שכר.
עוד הביא הרב הפוסק ז"ל דברי הלח"מ בפ"ב מהלכות גזילה דין ט' אדברי הרמב"ם, דיהיב טעמא משום שזה נהנה וזה אינו חסר, והקשה הלח"מ דבגמרא יהבו טעמא משום שאיה או משום ביתא מיתבא יתבא, משמע דלא סגי בטעמא דזה נהנה וזה אינו חסר. ותירץ עפ"י דברי הנמק"י שכתב דס"ס חסר שחרות הכתלים, וכנגד זה התועלת צריך תועלת אחר והוא דשאיה, וחזר הדבר לזה נהנה וזה אינו חסר ע"כ. והקשה עליו הרב הפוסק הנזכר ושכן הקשה הרב הלכה למשה ז"ל, דא"כ היכא דקמשתמש בציבי וכו' חייב, וכבר כתבנו דלדעת הרמב"ם פטור ע"כ. ונלע"ד דהיכא דהוא משתמש בציבי וכו' ליכא הנאה דשאיה וכו' ולא משום ביתא מיתב יתבא, שהרי מוצל מכל זה ע"י שהוא משתמש בה בציבי וכו', וא"כ ליכא הנאה לבעה"ב כלל ואדרבא אית ליה חיסרון דשחרות הכתלים, וא"כ הו"ל זה נהנה וזה חסר דלכ"ע חייב, ולא קאמר הרמב"ם דפטור אלא בזה נהנה וזה אינו חסר. ועוד דאית ליה לבעה"ב חסרון אחר נוסף על שחרות הכתלים, והיינו פסידא מחמת דריסת רגל הדיורים כמ"ש לעיל בשם הרשב"א, וא"כ אית ליה לבעה"ב פסידא טובא הן מצד שחרות הכתלים הן מצד דריסת רגל הדיורים ולהכי חייב.
עוד הביא הרב הפוסק הנזכר ז"ל מ"ש הה"מ והלח"מ ז"ל בשם המפרשים ז"ל, שאם חיסר בעה"ב בכל שהוא כגון שחרות הכתלים, שמגלגלין עליו את הכל, ואע"ג דלגבי הך חסרון איכא הנאה דשאיה, תירץ הלח"מ דכשהוא בית חדש איכא פסידא טובא ולא מהני טעמא דשאיה ודביתא מיתב יתבא, אבל כשהוא בית ישן מהני טעמא דשאיה וכו' כנגד מה שמוסיף בשחרות הכתלים וחזר הדבר לזה נהנה וזה אינו חסר ע"כ. וכתב עליו הרב הפוסק ולא זכיתי להבין דבריו, דבגמרא אמרינן דהיכא דקמשתמש בציבי וכו' חייב ואפילו בבית ישן, וחילוקים כאלו הו"ל להפוסק ז"ל לפרש ע"כ. ולעד"נ דכבר מבואר בגמרא ובפוסקים חילוקים אלו, שהרי בבית חדש עסקינן דאיכא משום שחרירותא דאשייתא דחייב, ואע"ג דאיכא הנאה דשאיה ודביתא מיתב יתבא אמאי חייב, אלא על כרחך לומר כמ"ש הלח"מ דבבית חדש הפסדא היא טובא ולא מהני הנך הנאות דשאיה ודביתא וכו', והילכך חייב, לפי שאינו עולה הנך הנאות כנגד ריבוי הפסידא טובא דאית ליה לבעה"ב, וממילא דאפילו בבית ישן אף שאין הפסידא כ"כ, אי ליכא לבעה"ב שום הנאה לא משום שאיה ולא משום ביתא וכו' דחייב משום שלא נהנה הבעה"ב מידי, ואדרבא חסריה קצת שהוסיף בשחרות הכתלים אעפ"י שהוא בית ישן כמ"ש הלח"מ, ונוסף גם הוא דאיכא משום דריסת רגלי הדיורים כמ"ש הרשב"א, א"כ הו"ל זה נהנה וזה חסר דפשיטא דחייב. וזה א"צ לפרש בהדיא, שהרי כתבו הטעם דפטור משום שזה נהנה וזה אינו חסר, וממילא דאם זה נהנה וזה חסר דחייב וה"ה כמבואר.
עוד כתב הרב הפוסק ז"ל דמאי דאח"כ אגביה ר"נ לאפדניה, אע"ג שלא היו פורעים קדמונאי אלא מעט, צ"ל שהוא משום קנסא ע"כ. וז"ל הרשב"א ז"ל בשיטה מקובצת, ועוד צריכא לי תלמוד וכו' איך חייבו ר"נ בשכר האפדנא, די לו שיתן ליתומים כמו שהיו נותנים קדמונאי, ממ"נ שאם יאמרו לו היתומים לכשיגדילו טול עציך, נמצא זה עומד בצל קורתו ואין להם ליתומים אלא שכר קרקעיתא של קלקלתו, ואם יתרצו היתומים באותו בנין, יתחייבו אז לפרוע לו יציאותיו ויגבה להם במותר השכירות שיש בין מה שהיו פורעים קדמונאי בשכירות כל האפדנא, ושמא נאמר דכל דהוציא יציאות בקרקע של יתומים דעתו שלא יהיה נפרע מהם אלא עד שיגדילו ויהיו בני פרעון, וחזרו היציאות עליהם בחוב ויפרע זה שכירות האפדנא מעתה, שאילו דר בהם עכשיו בלא פריעת שכירות נמצא שנפרע מהיתומים מעתה עכ"ל.
עוד הביא הרב הפוסק מ"ש בטור סימן שס"ג שאם אמר לו צא ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו אע"ג דחצר לא קיימא לאגרא, וכתב דלמד כן מעובדא דר"נ דא"ל זיל פייסינהו ולא אמר דהוו אגרי ליה מיתמי דבתר דדיירי ביה הוו מפייסי, ומכאן דקדק הרמ"ה דקיימא לאגרא מיקרי אע"ג דלא מוגרי ליה בעלים בפירוש אלא כגוונא דהכא ע"כ, כלומר ומדלא אמר דהוו ליה אגרי ליה מיתמי וכו' אפילו לא מוגרי ליה בעלים אם אמר לו צא ולא יצא חייב. ולע"ד דאין ראיה מהתם, שהרי יתמי לאו בר מוגר נינהו ואיך יאמר דבתר דהוו מוגר לה מיתי הוו מפייסי להו. ועוד מנ"ל דאפילו לא קיימא לאגרא חייב, והרי בעובדא דר"נ מבואר התם בש"ס דמעיקרא הוה קאים לאגרא אלא שלא היו פורעים להם קדמונאי אלא דבר מעט. וממילא כמ"ש הרב הפוסק דמכאן דקדק הרמ"ה וכו' נראה דהרמ"ה איירי במי שדר בחצר חבירו דעביד למיגר, אלא דאעפ"י שלא השכירו מעולם חייב, ובעובדא דר"נ איירי שכבר היו שוכרים אותה מקדם כאמור, אמנם מהיכן למד הטור דין זה מבואר בב"י ובב"ח ז"ל ע"ש.
עוד הביא הרב הפוסק דברי הרב"ח שכתב דבחצר דקיימא לאגרא לא אמרינן שתיקה כהודאה דמיא דכיון דחסריה, דכל זמן שרואין את זה בחצירו אין מבקשין ממנו לשכור כמ"ש התוספות, א"כ איכא למיהב טעמא לשתיקתו דמימר אמר הלא כבר חסריה ומה יועיל אם יאמר לו עכשיו צא מן הבית ע"ש. וכתב עליו דאם באותו רגע שהוא נכנס לביתו אומר לו צא, מאי חסרון איכא ע"כ. ונלע"ד דיתכן דבאותו רגע שנכנס זה ראוהו בחצירו והם אינן יודעים אם כמעט רגע שהוא שם או מזמן הרבה ואז באין להשכירו, וכשרואין את זה סבורים דכבר עומד שם מזמן הרבה ונמנעים מלהשכירו, ונמצא דבאותו רגע שנכנס זה חסריה ואיכא למיהב טעמא לשתיקתו דמה יועיל אם יאמר לו אח"כ צא.
עוד כתב הרב הפוסק ז"ל דלא אמרינן שתיקה כהודאה אלא כשזה טוען והלה שותק, אבל למאן מודה דלא משום ששתק אמרינן שדעתו היה לאגורי בחנם אלא סבור שיפרע לו, כההוא עובדא דר"נ שאחר שדרו בה ולא אמרו להו מידי א"ל זיל פייסינהו דסברו שע"מ לשלם נכנסו ע"כ. ונלע"ד דהא די"ל דסבור שע"מ לשלם נכנסו, היינו כגון עובדא דר"נ דמתחילה הוו קדמונאי פורעים דבר מועט, אבל היכא דלא קיימא לאגרא כלל איך יאמר דסבור שע"מ לשלם נכנסו ואע"ג דשתק, ואדרבא י"ל דכיון דשתק הסכים בדעתו שידור בחנם והמע"ה כיון דלא קיימא לאגרא.
ולענין דינא בנ"ד הסכים הרב הפוסק ז"ל דחייבים לשלם כמ"ש בהגה דכל הבתים בזה"ז עבידי למיגר, ואעפ"י שלא השכירו מעולם, ואע"ג שכתב שם שאם אינו בעיר ולא הניח מי שישתדל בעדו להשכירו הוי כלא עביד למיגר, בנ"ד הרי הבעלים היו קרובים לעיר והיו יכולים לבוא ולהשכירם או לילך הם אצלם ולהשכירם, וא"כ קיימי לאגרא מיקרו. והסכים עמו הרב מו"ר זצוק"ל בכ"י, והוסיף עוד וז"ל, ולדידי נראה דאפילו לא היה בזה"ז היו חייבים אפילו לראבי"ה אפילו לא הניחו משתדל, דטעמא שלא הניחו, מימר אמרי מהרה ירחם המרחם על הארץ ונשוב לביתינו, ולכך לא רצו להשכירו כדי שיהא מזומן, והללו שנכנסו בבתיהם בודאי לא ניחא להו דדילמא ינגפו ולא יוכלו ליכנס מיד כאשר באמת כך היה כמו שבא בשאלה, וא"כ כאילו אמר צא דמי דאנן סהדי, ולשיטת רוב הפוסקים דמפרשים שלא מדעתו דהיינו דוקא סתמא, היכא דידעינן דלא ניחא להו לא אמרו, אלא דבהא יכולים לומר קי"ל כהתוספות ודעימיה. ועוד כתב שם דהא דרב סחורה קמ"ל דאע"ג שזה נהנה וזה אינו חסר פטור, היינו מדינא, אבל לצאת ידי שמים חייב דהא נהנה, וקמ"ל רב סחורה דהיכא דאיכא לחבירו הנאה ג"כ א"צ לשלם אפילו בבא לצאת י"ש עכ"ל.
ועל מה שטוענים הבעה"ב שמצאו כמה כלים שבורים, ובפרט בחלונות, והללו טוענים כך מצאנו, כבר הרב הפוסק הנזכר ז"ל פסק דפטורים לשלם, ואינן חייבין לישבע אפילו שבועת היסת, והביא דברי הרמב"ם בפ"א מהלכות טוען דין ז' וז"ל, אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על טענת ספק פטור, כיצד וכו' דבר פלוני נגנב מביתי ולא היה שם אלא אתה, קרוב בעיני שאתה גנבתו וכו', הרי זה פטור אף משבועת היסת וכו'. וכן בנ"ד שאין הבעה"ב טוענים טענת ודאי שיודעים בבירור שאלו שדרו בביתם שיברו כליהם, אלא מפני שלא דרו בביתם אלא אלו קרוב בעיניהם שהם שיברום, וא"כ אינו אלא טענת ספק ואינן חייבים לשבוע אפילו שבועת היסת. והסכים עמו הרב מו"ר זצוק"ל בכ"י.
ונלע"ד עוד דכיון שהבעה"ב אינן טוענים אלא טענת שמא כאמור, ואלו שדרו בביתם טוענים טענת ודאי שאומרים כך מצאנו כמו שבא בשאלה, א"כ הו"ל ברי ושמא דברי עדיף, וא"כ הדיירים פטורים שטוענים טענת ודאי, וכיון שהבעה"ב אינן טוענים אלא טענת ספק אינן נשבעין אפילו שבועת היסת כמ"ש הרמב"ם ז"ל.
תו הביא ראיה הרב הפוסק ז"ל מ"ש מוהרשד"ם בסימן שס"ה במי שנתן מפתח חנותו לחבירו והתרה בו שלא ילך יחידי אלא עם אחיו, והוא פתח החנות יחידי וטען ראובן שגנב ממנו בגד משי, והלה משיב להד"מ, ופסק הרב שהוא פטור ומותר, דכיון שחבירו אינו יכול לטעון כנגדו טענת ברי, אפילו שבועת היסת אינו חייב אלא חרם סתם, דהיכא שלא ראוהו שנטל דאמרינן דישבע בעה"ב היסת, היינו משום שהיה בבית והיה טוען טענת ברי יע"ש. ושוב מסיק דיש לחייבם היסת על פי מ"ש מור"ם בסימן ע"ה סי"ז בשם המרדכי דנשבעין היסת על טענת שמא היכא שיש רגלים לדבר, כגון שהיה שמעון בבית ראובן ומצא תיבתו פרוצה ונוטל ממנה מה שהיה בתוכה, וסיים וכן נ"ל להורות. וה"ה בנ"ד שיש רגלים לדבר שהם שיברו הכלים כיון שלא דרו בביתם אלא הם. והרב ש"ך שם כתב דדברים אלו תלוים בראות עיני הדיין כשיראה שיש רגלים לדבר וכו', ובלא"ה הא כתב מהרי"ק בשורש קפ"ו דיכול הדיין במקום שאינו חייב שבועה מן הדין להשביעו היסת כדי לברר האמת והביאו מור"ם סימן ט"ו עכ"ל.
ונלע"ד דאין ראיה כלל לנ"ד דמשביעין אותם שבועת היסת על טענת ספק של הבעה"ב כיון שלא דרו בביתם אלא אלו, ממ"ש מור"ם והש"ך הנזכר, דהתם איכא רגלים לדבר שזה שהיה בביתו והוא לבדו הוא הפריז על מדותיו ופרץ התיבה וגנב כל מה שבתוכה, שהרי אנן סהדי שאין דרך בני אדם להניח חפציו בתיבתו והיא פתוחה, וכ"ש אם היא פרוצה, אלא כשיוצא מן הבית אף שאין שם אדם מניח חפציו בתיבתו שלימה סוגרה ומסוגרת, וכ"ש כשיש שם אדם, א"כ כשמצאה פרוצה ונוטל כל מה שהיה בתוכה ודאי שיש רגלים לדבר שזה הוא שעשה בה פרצה וגנב מה שבתוכה, אבל בנ"ד אין רגלים לדבר כלל שהדיורים הללו שיברו כליהם, שהרי אין דרך להשגיח כשיוצא מביתו שיניח שם כליו שלמים ולא שבורים, ואדרבא דכך הוא כמה פעמים שאף שהבעה"ב בביתו אינו משגיח שיהיו כליו וחלונותיו שלמים, וכ"ש כשהולך מן הבית שאינו משגיח להניח כליו השלמים ולא השבורים ושהיו חלונותיו שלמים. וכ"ש בנ"ד שברחו מן הדבר דודאי מתוך בהלותם לא השגיחו אם כליהם שלמים או לא, ואימא שהם הניחו כליהם וחלונותיהם שבורות, ועכשיו אומרים כן מאומד דעתם ואין רגלים לדבר כלל, וא"כ אין נשבעין אותם אפילו שבועת היסת אלא חרם סתם כיון שאין טענתם אלא על הספק כמ"ש מהרשד"ם הנ"ל.
גם מה שהביא הרב הפוסק דברי הש"ך בשם מוהריק"ו ז"ל. הנה מבואר במוהריק"ו ז"ל דהטעם מפני שהדיין יודע האמת אלא שאינו יכול לבררו הוא בעצמו, הילכך אפילו שאינו מן הדין משביעין שבועת היסת כדי לברר האמת ע"ש. אבל בנ"ד אין הדיין יודע בעצמו מי שיבר כלי הבעה"ב כדי שישביעום היסת אפילו על טענת ספק, הילכך נלע"ד דאין לב"ד אלא להטיל חרם סתם.
ועל מה שטוען אחד מהבעה"ב שהוגף אחד מן הדיורים והוא ירא לדור בביתו והוכרח ליקח בית מן הגוים, והלה משיב מה לי עם דמיונך וכו'. כבר הרב הפוסק ז"ל הביא מ"ש הרב מוהרמא"י בסימן י"ט בשכר בית לחבירו ועכשיו רוצה לחזור בו שאשתו חלתה מחולי הקדחת והרופאים אומרים שהוא חולי מתדבק, והשיב הרב דמי שלבו נוקפו אומר כן והכל הבל שאין בו ממש ע"ש. וה"ה בנ"ד דאין זה אלא דמיון בעלמא, דודאי שזה לא עזב החולי בכתלים ובקרקעית הבית. והסכים עמו הרב מו"ר זצוק"ל בכ"י.
ועם כי לפום ריהטא היה מקום לחלק דבנדון מוהרמא"י אינו מבורר שהוא חולי מתדבק, אלא שהרופאים אומרים כך, אבל בנ"ד אנו רואים בחוש הראות דאעפ"י שזה לא עזב החולי בכתלים ובקרקעית הבית, מ"מ מחמת הבלא וריחא הוא חולי המתדבק באדם והוא חולי מבורר לעין כל. מ"מ נלע"ד להביא ראיה דפטור, ממאי דתניא בתוספתא דמציעא פ"ח [הלכה י"ג], והובא בערכין (דף כ' ע"ב), המשכיר בית לחבירו ונתנגע אעפ"י שחלטו כהן אומר לו הרי שלך לפניך וכו', ופירש"י אעפ"י שחלטו כהן שאמר טמא הוא ועומד לינתץ כל זמן שלא נתצו אומר לו משכיר לשוכר הרי שלך לפניך ולא אשכיר לך בית אחר שהרי בית שהשכרתי לך קיים ע"כ. והנה בנ"ד נראה דהדברים ק"ו, ומה התם שחלטו כהן ועומד לינתץ, כל זמן שלא נתצו אומר משכיר לשוכר הרי שלך לפניך, כ"ש בנ"ד דבית זה אינו עומד לינתץ והוא קיים, שיכול ראובן המנוגע לומר לשמעון הבעה"ב הרי שלך לפניך ולא עשיתי בביתך מאומה.
ונראה דאפילו לדעת ריצב"א שכתבו התוספות ז"ל בבתרא (דף כ"ב ע"ב) ד"ה זאת אומרת וכו' דדינא דגרמי מטעם קנס נגעו בה ומדרבנן קנסו כל דבר שרגיל ומצוי לבוא וכו' ע"ש, בנ"ד מודה, שהרי חזינן דכמה דיורים אחרים דרו בבתים האחרים ולא הוגפו כלל, אלמא אינו מצוי ורגיל שיתדבק החולי דההבלא וריחא של הדבר, וזהו שהוכה מזלו גרם.
עוד איתא בתוספתא דקמא פ"י [הלכה ב'] וז"ל, גזל עבדים וכו' בית ונתנגע אומר לו הרי שלך לפניך, ועיין מש"כ הרב מו"ר זצוק"ל בספר חסדי דוד בשתי מקומות הנ"ל. והנה הטעם מבואר בכל האמור לפי שהוא היזק שאינו ניכר, וגם אתי ממילא שלא עשאו בידים, והילכך אומר לו הרי שלך לפניך. וה"נ בנ"ד י"ל דאפילו תימא כמו שטוען הבעה"ב דמהבלא וריחא של מכת הדבר יש סכנה לדור שם, וכבר אמרנו שזהו חולי הנדבק באמת ואי אפשר להכחיש במוחש, מ"מ הוא היזק שאינו ניכר וגם ממילא אתי, והיינו טעמא דהמשכיר בית לחבירו ונתנגע דא"ל הרי שלך לפניך, לפי שההיזק אינו ניכר וגם אתי ממילא שלא עשאו בידים.
ושוב מצאתי להמשל"ם ז"ל בפ"ג מהלכות גזילה [הלכה ד'] שכתב דהיזק שאינו ניכר דפטור היינו ג"כ שבא מאליו כמו חמץ של חבירו שלא ביערו דהו"ל היזק שאינו ניכר ואתי ממילא, אבל אם הזיק בידים אף שאינו ניכר, חייב, מי לא תנן המטמא והמדמע חייב, והא דתנן תרומה ונטמאת א"ל הרי שלך לפניך, היינו שנטמאת ממילא, אבל טימאה בידים פשיטא דחייב ע"ש. ונראה דבנ"ד אפילו תפס והבעה"ב מפקינן מיניה, שהרי הוא לא כיוון להזיק ביתו בהבלא וריחא של הדבר וגם לא עשה בידים כלל, ואפילו גרמא אפשר דלא הוי. ולא דמי למ"ש בהגה בסימן ש"ץ דבכל ספיקא דדינא לא מהני תפיסה, ולכן אפילו תפס מפקינן מיניה ע"ש, דהתם אעפ"י שלא כיוון להזיק, מ"מ כשכשה באמתה ועשתה הנזק בעצמה כמבואר שם, אבל בנ"ד שניא היא דלא כיוון להזיק וגם לא עשה בידים וגם הוא היזק שאינו ניכר. לכן נראה דבנ"ד כ"ע מודו דפטור, ואפילו תפס הבעה"ב מפקינן מיניה.
קם דינא דבנ"ד חייבים הדיורים הללו לשלם לבעה"ב שכירות הבתים כל זמן שדרו בביתם, וכמ"ש הרב מו"ר זצוק"ל והרב הפוסק ז"ל.
ולענין מה שטוענים הבעה"ב ששיברו הדיורים כליהם ובפרט בחלונות, פטורים הדיורים לשלם. ונלע"ד דאפילו שבועת היסת אין משביעין אותם, אלא מטילים חרם סתם והוא לבדו.
ומה שטוען אחד מהבעה"ב שהוגף אחד מהדיורים והוכרח להשכיר בית מן הגויים, והלה משיב הרי שלך לפניך, הרי הוא פטור ומותר כמ"ש הרב מו"ר זצוק"ל והרב הפוסק ז"ל. ונלע"ד דהטעם בזה, לפי שהוא היזק שאינו ניכר, וגם לא כיוון להזיק, ועוד שלא עשאו בידים אלא ממילא אתי, וא"כ אפילו תפס הבעה"ב מפקינן מיניה.
וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות, נאום הצעיר אברהם בכ"ר ישראל פינסו ס"ט.
תם ונשלם שבח לאל בורא עולם
(א) שוכ"ט לי"נ הרב המא"הג המופלג שלשלת היחוס כמהו' אלעזר נ"י סג"ל הורוויץ רב במקהלות ה' שבוויען הבירה:
(ב) נפשו היפה בשאלתו על אודות בית הקברו' שניתן ליהודים לקבור שם המתים במגפת (קאלרא) ר"ל ואותם הנקברים לא ניתן לחלוטין לאחוזה לישראל וגם אינו מוקף חומה ואינו משומר וע"פ דיניהם אחר שש שנים מפנים העצמות וזורעים שם באותו מקום שיחדו לקבור שם מתי מגפה שלהם והן עתה מצאו מקום שבקל יכולים המנהיגים להשתדל אצל הקיר"ה לפנות ב"הק ולהוציא המתים ולקוברם בב"הק הישנה ורובם מהמתים במגפה המה מבני העיר שיש להם משפחתם שוכבים בקברות הישנה ועתה נפשו בשאלתו אם מותר לפנות כל הקברות ההוא או לא:
(ג) נראה פשוט יותר מביעא בכותחא דמותר ומצוה רבה איכא להשתדל בזה ולא מבעיא אותם שאבותיהם וקרוביהם שוכבי' בקברות הישנה פשיטא ופשיט' ואין צריך לפנים והוא בש"ע סי' שס"ג אלא אפי' שארי מתים שאין להם קרובים וגואלים בוויען וקיי"ל אין מפנים אלא מקבר בזוי למכובד מ"מ הכא שאני בווין דאינו מוקף חומה ואינו משומר ועתידים לבוא בה פריצים ולחללו אף על פי שאפשר ע"י השתדלות והוצאות מרובים אפשר יתן ה' ויפעלו המנהיגים הנגידים לבנות חומה סביב ולסגור ולשומרו ושיהי' מוחלט לאחוזה מבלי שישלטו בו ידי זרים מ"מ מכיון שהוציאו משם כל האנשים השייכים לאנשי העיר ושיש להם קרובים שם ולא נשאר על הקברות ההוא רק אנשים אחרים שהתגוררו מי יכול להטיל על הצבור להוציא הוצאות וטרחא מרובה ע"ז כיון שאין כאן קרוביהם ויורשיהם שיסייעו לזה לא מצינו להטיל חיוב זה על הצבור נמצא נשארו בלי שמירה מפריצי' שיתעוללו בהם ובכי הא מותר לפנות מקבר לקבר כמבואר ג"ז שם ועוד נ"ל דכיון שאין הקברות של ישראל משא"כ הקברות הישנה ה"ל לגבי הנקברים שם כצדיק קבור בקבר שאינו שלו יעיין ב"ב קי"ב ע"א משא"כ בב"הק של החברא כנהוג יש לכל הנקברים שם חלק כדקי"ל ב"הכנ של כרכים במגלה ר"פ בני העיר ע"כ נלע"ד פשוט שיהיו זריזים לדבר מצוה וה' עמהם הכ"ד א"נ: פ"ב יום ב' ט"ז כסליו תקצ"ב לפ"ק. משה"ק סופר מפפ"דמ:
(א) חתימה טובה לחיים טובים וארוכים לה"ה הרב המופלג הח"וש כמה"ו שמואל ני' זאממער:
(ב) ע"ד אותן דאיתרע בהו מלתא בשעת הדבר ולא התאבלו אז מחמת ביעתותא מלתא כבר אמורה דאם עבר זעם בתוך שלשים צריך להתאבל כמ"ש בס' תשו' נ"ש בשם הגאון מהר"ש שפירא מפראג דחולה אבל אם נתרפא צריך להתאבל בתוך למ"ד דאפי' הרא"ש דפליג אמהר"ם מר"ב בקטן שהגדיל מודה הכא ע"ש אלא שנ"ל פשוט אם אירע רגל בנתים שהרגל מפסיקו אף על פי שלא נהג אבילות כלל:
(ג) הנה במ"ק כ' ע"א אמרי' קיים כפיית המטה קודם הרגל כו' מזה למד הראב"ד דוקא קיים מצות אבילות אבל לא קיים הן בשוגג הן במזיד צריך לקיים אח"כ שלא יהא חוטא נשכר אבל לא יקדע שלא בשעת חמום כמי שאין לו חלוק שאם נזדמן בתוך ז' קורע ולאחר ז' אינו קורע מפני שאיננו חימום ותו למד מכאן כ"ש מי שזלזל באבילתו אפי' בשוגג שצריך להתאבל אחר כך והביאו רא"ש ומרדכי וטור וש"ע סי' שצ"ו ומדבריו אנו למדים דהרגל בעצמותו מפסיק אפי' לא התחיל כלל להתאבל כך דינו של רגל להפסיק אך מטעם קנסא שלא יהיה חוטא נשכר ע"כ אפי' בשוגג מ"מ קצת קנס ופשיעה שייך צריך לחזור ולהתאבל אמנם אונס לא אלא שהראב"ד למד מזה ק"ו למי ששגג או הזיד באבלות בלא הפסק רגל פשיטא שצריך להשלים ואך מה דינו של אונס בלא הפסק רגל לא הוזכר בראב"ד וע"כ למד מהר"ש בתשו' נ"ש הנ"ל אונס בלא הפסק רגל מפלוגתת רא"ש ומרדכי ואמר אפי' הרא"ש מודה דצריך להתאבל באונס ואין רגל מפסיקו:
(ד) ובמרדכי מ"ק סי' תתק"כ מייתי ממהר"מ אנגלטירא דמספקא ליה בשמועה קרובה שבת ערב הרגל דלא נהג שום אבלות אם הרגל מצילו ופשט מהר"ש מר"ב דהרגל מפסיקו מהראב"ד הנ"ל דוקא עבר ולא כפה מטתו אבל הכא ששבת גרם לו היינו כנ"ל דרחמנא אנסי' רגל מפסיקו ואמנם דברי מהרי"ק בשרש י"ג מעורבבים ומבולבלין בזה א"א לעמוד עליהם וכבר הרגיש בתשו' נ"ש וכ' שדבריו צ"ע וגם מ"ש מדמייתי ראב"ד ממי שאין לו חלוק ש"מ אונס שוה לשוגג אין ראיה כלל דלא בעי לאתוי' אלא דלאחר ז' עבר זמן חימום גם מ"ש ר' יחיאל פליג אמהר"מ מאנגלטיר' מנ"ל הוא מיירי מהפסק רגל ורבינו יחיאל מיירי בליכא רגל אלא למנות ממנו ואילך ומכ"ש מ"ש מהר"מ מר"ב פליג אמהר"מ אנגלטירא תמוה מאוד ואין לזוז ממ"ש לעיל ואחתום בברכה: פ"ב יום ה' ח' תשרי תקצ"ב לפ"ק.
(א) שלום וכל טוב לידידי הרב המופלג המפואר כבוד מ"ה יודא נ"י בראנדיבורג:
(ב) על נידן דברת רופאי מומחי' האומרי' היוצא מפתח ביתו אליבא ריקנא ביום התענית דמו בנפשו בעידן ריתחא מגפת קאלרא ר"ל ומסתפק מה יהי' ביום צומא רבה ה' יסיר חרונו וירפא כל חולי עמו ישראל מהרה:
(ג) בתשו' דבר שמואל סי' ק"ז התיר בפשיטות לאשה בריאה מניקת אך בנה הי' מסוכן לחלב אמו ואם תתענה תחלש ולא יהי' לה להניק ויסתכן הולד התיר לה שלא להתענות אע"פי שהיא עצמה בבריאותה כדי להציל מספק פ"נ של הולד ולא הבי' ראי' והוא פשוט דהרי אדם בריא אולם מחלל שבת עבור ספק חולי אעפ"י שהוא בריא ה"נ יאכל הבריא ביה"כ להציל הולד מספק פ"נ מכש"כ שמותר לבריא לאכול מספק סכנת עצמו אעפ"י שהוא כעת בריא אולם רק שהאויר מעופש ויש לחוש פן תדבקהו הרעה ח"ו:
(ד) אמנם לפי לשון השאלה שהרופאים הזהירו מצאת פתח ביתו בתענית משמע כשהם סגורין בביתם אין התענית מזיק להם א"כ יתענו ויהיה סגורים ויתפללו ביחידות ולא יקראו בתורה כי אין זה כדאי לדחות אי' כרת דאורי' אך אם המומחים מסכימים שהתענית עצמו מזיק וכמ"ש מג"א סי' תקע"ו סק"ב אז ישערו הרופאים כמה שיעור לגימה שצריך האדם שיתחזק גופו וינצל מס' סכנה ואותו שיעור קאפע או טע או מרק ישתה פחות פחות מכשיעור מלא לוגמיו וישהה בין שתי' לשתי' כדי אכילת פרס שהוא לכל היותר ט' מינוטין ולכה"פ ב' מינוט' כאשר ביארנו בבירור במקום אחר [עי"ל סי' ט"ז] וישתה רק הנאת מעיו ולא הנאת גרונו היינו קאפע וטע בלי צוקר וחלב ומרק בלי מתובל ואם הי' אפשר שלא כדרך אכילתן הי' טפי עדיף וה' הרופא חנם הרופא נאמן יסיר מכם ומכל חולי ישראל כל מיני מחלה ויכתבו ויחתמו לאלתר לחיים טובים ארוכים ומתוקני' הכ"ד א"נ. פ"ב נגהי ליום ב' ט"ז אלול תקצ"ו לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ:
(א) שלום וכ"ט לידידי הרב הגאון המופלג ומפורסם כמהו' שאול לאנדא נ"י אבדק"ק קראקא יע"א:
(ב) יקרתו הגיעני יום עש"ק העבר נידון מה שאירע בקהלתו בחדש כסליו נכסה הירח ויען כי בעו"ה חולי הקאלרא שלט שם בעת ההיא וכבר אירע כן בחדש כסליו שנת תקצ"א ג"כ בשליטת החולי ההיא ולא טוב הי' אחריתו אז ע"כ זחלו ורעדו ונצטערו הרבה בכיסוי הלבנה ובליל ט"ו אחר חצי כ"ט י"ב תשצ"ג נראית קצת והרבה אנשים התחילו לברך ברכת החדש ולא עלתה בידם כי חזרה ונתכסה בעבים ויען כי נצטערו ההמון מאוד על סימנא מילתא וידוע כי הרופאים מזהירים מאוד בזמן המגפה בכלל ובפרט בחולי הנ"ל שלא יצטערו ולא יתנו על לב שום דאגה ע"כ התחכם פר"מ להשקיט לב הדואגים להורות להם כי עוד יש תקוה גם בליל ט"ז וכן היה בליל ט"ז בהיר הי' בשחקים וברכו כמה מאות ברכת החדש ושמחו שמחה גדולה ופרמכ"ת סמך עצמו עמ"ש בס' שיירי כה"ג לש"ע א"ח סי' תכ"ו שמצא כ' בשיטה א' לאחרון א' במס' סנהדרי' בשם ר' פרץ ורב המאירי שגם ט"ז בכלל הכשר ברכת הלבנה ואמנם בתשר דבר שמואל סס"י רי"ו מסיים על זה וז"ל ולא נתברר לנו הטעם עכ"ל ונפשו היפה בשאלתו להודיעו דעתי הצעירה מה אומר בדבר זה:
(ג) נאמן עלינו הדיין שיירי כה"ג שכך מצא בשם ר' פרץ והמאירי אך טעמא לא ידע הגאון דבר שמואל ונחזי אנן הנה הב"י סס"י תכ"ו מייתי בשם בעל שערי אורה דאין לברך עד אחר ז' שלמים עפ"י סוד ה' וקבע כן בש"ע וכן נוהגין לדקדק היכי דאפשר אך הוא לכאורה נגד ש"ס פ' היו בודקי' אך בתשו' מ"ע סס"י ע"ח כ' דס"ל דלא פליגי אמוראי אלא מר ס"ל ר' יוחנן אתחלת' קאי שאין מתחילי' לברך עד ז' ומ"ס אסוף זמן קאי דאין לברך אלא עד ט"ז ושניהם אמת ולא פליגי אלא אהי קאי ר' יוחנן ודפח"ח אלא שם העלה דתחלת ליל ו' הוא זמן ברכה עד תחלת ליל ט"ז וכ"כ עוד במאכ"ח ח"א סס"י י"ט ע"ש ונ"ל טעמו משום דפשיטא לי' עד ט"ז ולא עד בכלל דהרי אחר חצי כ"ט י"ב תשצ"ג התחילה להיות חוסר והולך ואיך יברך וע"כ עד ולא עד ט"ז א"כ ה"ה עד ז' ולא ז' בכלל כצ"ל:
(ד) אלא שדבריו מאוד תמוהי' שכ' שם בטעם ז' ימי' וז"ל ועוד א"א לז' ימים בלא שבת כוונתו למ"ש במדרש מיום השמיני והלאה ירצה א"א לשמונה בלא שבת לקבל פני מטרוניתא תחלה וזה טעם מילה בשמיני ומייתי לי' בט"ז י"ד סי' רס"ה סקי"ג וס"ל להגאון מ"ע דה"ה והוא הטעם שאין לברך על חידושה של לבנה עד שיעבור עלי' שבת כן צ"ל וא"כ יליף מינה ומינה מה התם מיום השמיני והלאה ואם נולד ביום השבת אין מלין ביומו אעפ"י שיצא עליו שבת מ"מ כיון שלא הי' בכניס' המטרוניתא אין מלין עד שבת הבא ואם נולד ביום א' אין מלין בשבת הבא אעפ"י שיהי' בכניס' שבת מ"מ עדיין לא יצא עליו שבת וצ"ל דתלי' בכניס' ויציא' שב' דא"ל שיעבור עליו כ"ד שעות של שבת ז"א דהרי נולד בשבת סמוך ליציאת שבת מלין אותו בשחרית לשבת הבא אע"כ הקפיד' הוא בכניס' ויציא' דוקא זכור ושמור כידוע מ"מ מוכח מיני' ובי' כהרר יוסף גיקטלי' הנ"ל דבעי' ז' שלמים וא"כ מדאמרי' עד ז' וז' בכלל ה"ה עד ט"ז וט"ז בכלל ומקדשי' עד עבור יום ט"ז:
(ה) ואי משום דפוחת' והולכת י"ל הנה בתחל' התחדשה לא נדאי' בעליל תמני סרי שעי כמבואר בר"ה כ' ע"ב דאע"ג דלבני מערבא נראית אחר שש שעו' מ"מ להראו' בעליל לכל באי עולם אינה נרגש אודה עד י"ח שעות ולבני מערבא נמי היינו לעדי' המביטי' ומציצי' בין החרכי' להעיד וכמה פעמים אינה נראית להם ומעברי' החדש הואיל ולא באו העדי' והשתא ק"ו אם אורה אינה נראה עד אחר י"ח שעות כ"ש כשהיא מלאה ומאירה לכל עבר רק שמתחסר מעט מעט שלא יהי' נרגש החסרון עד אחר י"ח שעות לכל הפחו' וא"כ הי' יכול לברך לכל הפחות עד י"ח שעות אחר חצי כ"ט י"ב תשצ"ג שהוא כמו שש שעות ביום ט"ז ולפע"ד יש לסמוך ע"ז אפי' לכתחלה בשעת הדחק:
(ו) אך נ"ל עוד יותר כי היכי דאמרי' אחר ז' כבר נתבסמה וכמילוי פגימתה דמי וכמ"ש בתשו' מ"ע הנ"ל עד ז' נראית פגימתה וגנאי הוא לה אם כן לפ"ז הי' ראוי לומר כתחלתה כן סופה ועד ז' ימים האחרוני' שבחדש יכול לברך שאז הוה פגימה שלה כמו ז' ימי' הראשוני' והא דלא מברכי' אלא עד ט"ז היינו לפי מה שסיים תשו' מ"ע דימי ברכתה הם ט' מתחלת ז' עד תחל' ט"ז לדידי' ה"ל ט' ימים נגד ט' גלגלי' עד גלגל הירח ע"ש ולדידן מסוף ז' עד סוף יום ט"ז שהו' תחלת יום י"ז הם ט' ימים קבעו לברכה ומשום פחת וחסרון ליכא עדיין ובזה זכינו למצוא דעת קדושי' הר"פ והמאירי וא"כ בדיעבד שכבר הורה זקן מכ"ת אין מזחיחין אותו:
(ז) ועיי' ברכו' נ"ט הרואה חמה בתקופתה וכו' ובערוך ערך חמה ומייתי לי' בהגה' מיימו' פ"י מהל' ברכו' בשם הירושלמי דבימו' הגשמי' כשמתכס' החמ' ג' ימי' מענני' כשמאיר' אח"כ מברכי' וא"כ פשיטא שהי' ראוי' לברך על הירח החדשה שלא נראה אורה החד' כלל שהי' מכוס' ושוב האירה הארץ מכבוד' אמאי לא נברך אפי' בסוף החדש ועכצ"ל מפני שאינו שמחה מפני מיעוט הלבנה וא"כ יש לדון קצת בנידון שלפנינו שהי' העם שמחי' לקראת בואה כי חושבי' זה לסי' טוב ואולי יש באמת רפואה למחלה בקבלת פניה דהוה כקבלת פני השכינה וכתי' באור פני מלך חיים כמ"ש רמב"ן ר"פ וירא ועכ"פ לא מסמנא מלת' טבא כשמתכסה שלא יכולי' לברך עלי' כעבד שבא למזוג כוס ושופך קיתון על פניו וככל אותות השמים דעכ"פ אית בהו סימנא אלא ישראל אל יחתו מהם כי הקב"ה מראה להם שישובו בתשובה ויבטלו גזירת המזל ובחי' תורה שלי אמרתי מ"ש השל"ה בפסוק השקיפה ממעון קדשך שמרמז הש"ק יפ"ה ועפ"י פשטו' הקרא אין המשך לכאן ואמרתי ספ"ב דסוכה אם החמה דומה לשק חצי רעב באי' לעול' ואמנ' ישראל לא יחתו מהמ' כי הקב"ה מראה להם השק מן השמים להודיעם שישובו ויתברכו והיינו השק יפה ממעון קדשך מן השמים השק שנראה ממעון קדשך הוא יפה שעי"ז ברך את עמך וגו' וה"נ כן בכסוי הלבנה א"כ לא יועיל מה שמקדשי' אח"כ אם הוא חוץ לזמנו ומיגרע גרע שעי"ז לא ישובו אך יען בזמן המגפה שהצער מסוכן להם ומשו"ה אין גוזרין בו תענית כמ"ש מג"א סי' תקע"ו סק"ב וגדולה מזה ברמ"א י"ד ססי' שע"ד ומצינו שהיו חז"ל מסתירי' בפני ע"ה אפי' שהי' להם למכשול עון משום סכנה עיי' שבועות ט"ז ע"א בתוס' ד"ה אלא וכו' מכ"ש הכא השתא דאיכא למימר כהלכה הורה כנ"ל ולא יאונה לצדיק כל און לא תאונה אליו רעה ונגע לא יקרב באהלו ובאוהל בני קהלתו ה' ירחם על כל עמו וירפאם ויחלימם כחפץ אוהבי ה' וה' עמנו הכ"ד א"נ פ"ב כאור בוקר ליום א' זאת חנוכת המזבח תקצ"ז לפ"ק משה"ק סופר מפפד"מ:
שו"ת חתם סופר ליקוטים בקובץ תשובות סימן א
ליקוטים1 שיל"ת. מרחץ ביסטשאן, יום ג' תמוז תקצ"א לפ"ק. שלום וכ"ט לי"נ הרב המאוה"ג המופלג הישיש כש"ת מו"ה מרדכי טאסק רב"ד דקהלתינו המפוארה פ"ב יע"א.
תמול הגיעני מכתב מגאון א' מגאליציא בוכה ומתאונן על התפשטות החולי קאלרא ר"ל ובפרט במקהלות קדושות לבוב ובראד, וכבר רבים שמתו ר"ל. 2 וביקש ממני להרבות תחנונים ורחמים בעד שארית הנמצא.
והנה בוודאי כל אשר יראת אלקים נגע בלבבו יעורר לבבו וישפוך שיח ותחנונים ויזכרם לטובה לפני הטוב והמטיב ית"ש אולי יתעשת אלקים וישמע תפלתינו, אך להטיל על הציבור קשה עלי מאוד, גם כי י"ל דבמדינתינו שהמלכות סוגרת המדינה ואין יוצא ואין בא מהתם להכא א"כ מכת דבר דינו כשאר צרות המתרגשות שאין גוזרים תענית ולא מתריעין ומבקשים מהפרכי' להפרכי' אחרת יעיין מגן אברהם /או"ח/ סימן תקע"ו סק"ח.
ומכל מקום נהירנא כד הוינא טלי' הי' כיוצא בזה בפפד"מ, וציוו החכמים לשלוחי צבור ביום ב' וה' לומר והוא רחום שאחר תפילת י"ח בקול רם וקול בוכים לעורר לב הציבור.3 ונ"ל להוסיף עוד לומר הש"ץ בכל יום קודם שומר ישראל אותן יה"ר לפני אבינו שבשמים שאומרים בקריאת התורה, ואם פר"מ ובית דיני מסכימים לזה להלכה, מ"מ לא יעשו דבר בלי שאלת פי אקרו"ט, שיפרסמו זה ביני או"ה שלא יאמרו שהתפלה היא על המלחמה ולא על הדבר ויהי' סכנה בדבר חלילה והחכם עיניו בראשו.
מזגי ובריאת גופי תלי"ת טוב יותר מאשר הי' שבוע העברה שבח לשמו הגדול ואקוה הטוב מהמטיב לכל.
עיניו לנוכח יביטו מכתב חתנו הרב מו"ה משה קנישא נ"י ודעתי כדעת חתנו הרב נ"י מקומו אל ינח מ"מ לא אשיבהו עד יודיעני ידידי הרב נ"י רצונו. ואחתום בברכה א"נ, משה"ק סופר מפ"פ דמיין
ושלום לבית דיני הצדק הרבנים המופלגים המאוה"ג מו"ה דניאל פרוסטיץ וכבוד מו"ה משה טריטש נ"י:
ליקוטים1 שיל"ת. מרחץ ביסטשאן, יום ג' תמוז תקצ"א לפ"ק. שלום וכ"ט לי"נ הרב המאוה"ג המופלג הישיש כש"ת מו"ה מרדכי טאסק רב"ד דקהלתינו המפוארה פ"ב יע"א.
תמול הגיעני מכתב מגאון א' מגאליציא בוכה ומתאונן על התפשטות החולי קאלרא ר"ל ובפרט במקהלות קדושות לבוב ובראד, וכבר רבים שמתו ר"ל. 2 וביקש ממני להרבות תחנונים ורחמים בעד שארית הנמצא.
והנה בוודאי כל אשר יראת אלקים נגע בלבבו יעורר לבבו וישפוך שיח ותחנונים ויזכרם לטובה לפני הטוב והמטיב ית"ש אולי יתעשת אלקים וישמע תפלתינו, אך להטיל על הציבור קשה עלי מאוד, גם כי י"ל דבמדינתינו שהמלכות סוגרת המדינה ואין יוצא ואין בא מהתם להכא א"כ מכת דבר דינו כשאר צרות המתרגשות שאין גוזרים תענית ולא מתריעין ומבקשים מהפרכי' להפרכי' אחרת יעיין מגן אברהם /או"ח/ סימן תקע"ו סק"ח.
ומכל מקום נהירנא כד הוינא טלי' הי' כיוצא בזה בפפד"מ, וציוו החכמים לשלוחי צבור ביום ב' וה' לומר והוא רחום שאחר תפילת י"ח בקול רם וקול בוכים לעורר לב הציבור.3 ונ"ל להוסיף עוד לומר הש"ץ בכל יום קודם שומר ישראל אותן יה"ר לפני אבינו שבשמים שאומרים בקריאת התורה, ואם פר"מ ובית דיני מסכימים לזה להלכה, מ"מ לא יעשו דבר בלי שאלת פי אקרו"ט, שיפרסמו זה ביני או"ה שלא יאמרו שהתפלה היא על המלחמה ולא על הדבר ויהי' סכנה בדבר חלילה והחכם עיניו בראשו.
מזגי ובריאת גופי תלי"ת טוב יותר מאשר הי' שבוע העברה שבח לשמו הגדול ואקוה הטוב מהמטיב לכל.
עיניו לנוכח יביטו מכתב חתנו הרב מו"ה משה קנישא נ"י ודעתי כדעת חתנו הרב נ"י מקומו אל ינח מ"מ לא אשיבהו עד יודיעני ידידי הרב נ"י רצונו. ואחתום בברכה א"נ, משה"ק סופר מפ"פ דמיין
ושלום לבית דיני הצדק הרבנים המופלגים המאוה"ג מו"ה דניאל פרוסטיץ וכבוד מו"ה משה טריטש נ"י:
שו"ת חתם סופר קובץ תשובות סימן נז
שיל"ת. פ"ב, יום ג' כ"ח תשרי תקב"ץ לפ"ק. שלום וכל טוב לידידי הרב וכו' מו"ה משה נ"י אב"ד דק"ק מראטין יע"א.
בקיצור אשיב על ב' שאלותיו, א' שציר בגוים שלח לנגיד א' אודות מת שצריך תכריכין, והפריש הנגיד שמלה א' בחשבו שהוא פלוני, ושוב ידע שטעה שמת אחר הוא צריך, ואמר מה בכך, יהי' למת זה, אם לא נאמר כיון שכבר אמר יהי' לפלוני זכה זה המת וזכו יורשיו כדקיימא לן מותר המת ליורשיו....
גמרא ערוכה בירושלמי שקלים פרק ב' הלכה ה' גבו לו בחזקת שאין לו ונמצא שיש לו, סבר ר' ירמי' למימר מותר המת ליורשיו, אמר לי' רבי אדא דחוטרא הגע בעצמך דלא כוונן אלא לי', ופירש מהר"א ז"ל וכיון דאית לי' לא זכה בהן כלל שהגבייה בטעות היתה ומאין יזכו היורשים מה שלא זכה בו הוא עצמו, עד כאן לשונו. וז"ל קרבן עדה, שהנותנים לא כוונו אלא לצורך המת, וכיון שיש לו לא זכה ביה המת מעולם והאיך יזכו יורשיו בו, והלכך מחזירים אותו להנותנים אם אפשר או מניחים לצורך מתים אחרים. (ובשירי קרבן) [ובתוספות מהרי"ק] שם כתב וז"ל, והא דאמר במתני' מותר המת ליורשיו, היינו היכא דלא גבו בטעות, אבל היכי דגבו בטעות צריך להחזיר המעות, עד כאן לשונו. וכל זה אי היה חוזר בו לגמרי להוציאו לחולין הי' יכול, אף על גב דלענין חי כיוצא בו עיין פלוגתא בראשונים אי אמרינן גבי צדקה אמירה לגבוה כמסירה יעיין ר"ן נדרים (ד') [ז'] ע"א ועיין יו"ד סימן רנ"ח סעיף י"ג, ועיין קצות החשן [חו"מ] סימן רי"ב סעיף קטן ד', אבל למת שאינו אלא משום בזיונו, וכיון שלא זכה הוא, לא יזכו בו יורשיו, וכל שכן שהוא אינו חוזר מאמירתו לגבוה ונותן למתים הצריכים, והאורך שלא לצורך ואינו צריך לפנים כלל.
לבנות חומה לשמירת המתים המופקרים אין זה דימוס שאמר רבי נתן [עיין סנהדרין מ"ח ע"א], אלא צורך יותר מתכריכים ומלבושיהם, ומי המסתפק בזה, וענין מותר המתים למתים, היינו אם גבו למתים על זמן ידוע, כגון שהיו גבוים על מתים בחולי ומגפה פלוני, ופסק הענין ונתותר מעות, או שאמרו שמביאים כמה מתים ממקום פלוני וגבו לצרכם ושוב נתותרו, בזה צריך להיות מותר מתים למתים אחרים, אך החברא שנתיסדה לפקח על מתי קהלה או מדינה עד שיבולע המות לנצח מה מותר שייך, כל המעות הנגבה בכל אופן הכל הוא לצורך מתים ושמירתם, אלא שהגבאים רשאים לשנות עפ"מ שכתב בש"ע יורה דעה סימן רנ"ג ס"ו, גם בזה האורך שלא לצורך.
...ושלום וכל טוב למעלתו הכ"ד א"נ הכותב בחפזי. משה"ק סופר מפפד"מ
שיל"ת. פ"ב, יום ג' כ"ח תשרי תקב"ץ לפ"ק. שלום וכל טוב לידידי הרב וכו' מו"ה משה נ"י אב"ד דק"ק מראטין יע"א.
בקיצור אשיב על ב' שאלותיו, א' שציר בגוים שלח לנגיד א' אודות מת שצריך תכריכין, והפריש הנגיד שמלה א' בחשבו שהוא פלוני, ושוב ידע שטעה שמת אחר הוא צריך, ואמר מה בכך, יהי' למת זה, אם לא נאמר כיון שכבר אמר יהי' לפלוני זכה זה המת וזכו יורשיו כדקיימא לן מותר המת ליורשיו....
גמרא ערוכה בירושלמי שקלים פרק ב' הלכה ה' גבו לו בחזקת שאין לו ונמצא שיש לו, סבר ר' ירמי' למימר מותר המת ליורשיו, אמר לי' רבי אדא דחוטרא הגע בעצמך דלא כוונן אלא לי', ופירש מהר"א ז"ל וכיון דאית לי' לא זכה בהן כלל שהגבייה בטעות היתה ומאין יזכו היורשים מה שלא זכה בו הוא עצמו, עד כאן לשונו. וז"ל קרבן עדה, שהנותנים לא כוונו אלא לצורך המת, וכיון שיש לו לא זכה ביה המת מעולם והאיך יזכו יורשיו בו, והלכך מחזירים אותו להנותנים אם אפשר או מניחים לצורך מתים אחרים. (ובשירי קרבן) [ובתוספות מהרי"ק] שם כתב וז"ל, והא דאמר במתני' מותר המת ליורשיו, היינו היכא דלא גבו בטעות, אבל היכי דגבו בטעות צריך להחזיר המעות, עד כאן לשונו. וכל זה אי היה חוזר בו לגמרי להוציאו לחולין הי' יכול, אף על גב דלענין חי כיוצא בו עיין פלוגתא בראשונים אי אמרינן גבי צדקה אמירה לגבוה כמסירה יעיין ר"ן נדרים (ד') [ז'] ע"א ועיין יו"ד סימן רנ"ח סעיף י"ג, ועיין קצות החשן [חו"מ] סימן רי"ב סעיף קטן ד', אבל למת שאינו אלא משום בזיונו, וכיון שלא זכה הוא, לא יזכו בו יורשיו, וכל שכן שהוא אינו חוזר מאמירתו לגבוה ונותן למתים הצריכים, והאורך שלא לצורך ואינו צריך לפנים כלל.
לבנות חומה לשמירת המתים המופקרים אין זה דימוס שאמר רבי נתן [עיין סנהדרין מ"ח ע"א], אלא צורך יותר מתכריכים ומלבושיהם, ומי המסתפק בזה, וענין מותר המתים למתים, היינו אם גבו למתים על זמן ידוע, כגון שהיו גבוים על מתים בחולי ומגפה פלוני, ופסק הענין ונתותר מעות, או שאמרו שמביאים כמה מתים ממקום פלוני וגבו לצרכם ושוב נתותרו, בזה צריך להיות מותר מתים למתים אחרים, אך החברא שנתיסדה לפקח על מתי קהלה או מדינה עד שיבולע המות לנצח מה מותר שייך, כל המעות הנגבה בכל אופן הכל הוא לצורך מתים ושמירתם, אלא שהגבאים רשאים לשנות עפ"מ שכתב בש"ע יורה דעה סימן רנ"ג ס"ו, גם בזה האורך שלא לצורך.
...ושלום וכל טוב למעלתו הכ"ד א"נ הכותב בחפזי. משה"ק סופר מפפד"מ
שו"ת האלף לך שלמה חלק אבן העזר סימן פט
נדון שא' אשיבהו בקצרה מה שנסתפק אם היא נאמנת שמת היות שהי' בבוטשאן אז שעת הדבר שמתו כמה אלפים ונסתפק אם מהני מה דאומרת קברתיו (ובבאה"ט נסתפק בזה בדבר אם מהני קברתיו או הוי כמלחמה) הנה לדעתי אין כאן מקום ספק כלל כיון דבמלחמה גופו יש פלוגתא אם מהני קברתיו ובדבר יש פלוגתא אם דומה כלל למלחמה או לא א"כ פשיטא דהוי ס"ס לקולא דלמא דבר אינו כמלחמה ואת"ל כמלחמה דלמא במלחמה גופו מהני קברתיו ועוד כיון דברעבון מפורש בש"ס דנאמנת בקברתיו והרי רעבון מפורש בש"ס לל"ב דרבא דרעבון גרוע ממלחמה ומ"מ מהני קברתיו ובדבר הוי דעות אם הוי כמלחמה או לא והוי כן ב' לישני בש"ס ועכ"פ מוכח דלא גריעי ממלחמה וא"כ כיון דרעבון גרוע ממלחמה ומהני קברתיו מכ"ש בדבר דמהני קברתיו ולומר הטעם דאין דרך לשהות בדבר עד שתקברנו זה ודאי אינו דחזינן דלא"ה הוא ואין דרך שום אדם להניח מתו מלקברו ולברוח ובפרט דחזינן דרוב ב"א לא ברחו מכח פחד הזה ולמה נימא שיש אומדנא שהיא ברחה ולא המתינה עד הקבורה לכך בודאי קברתיו נאמנת ועוד כיון דבשני עדים לא שייך בדדמי ונהי דלא חתם רק הרב מ"מ הרי הי' הנייר דבוק באגרת והי' בו עוד ג' חתומים ונהי שלא הי' על גוף האגרת הרי על זה שוב היא נאמנת לומר דחתמו הם על גוף הענין להעיד על מיתתו והרי על זה לא שייך בדדמי ואף את"ל דאינה נאמנת אף לומר קברתיו מכח כיון דחזק הדבר בלבה תהי' משקרת על הקבורה מ"מ אין לנו להוסיף עוד יותר לומר דגם שאר דברים אינה נאמנת והרי י"ל דוקא לומר קברתיו תשקר כי כל מיתה לקבורה עומד ובזה מורית לעצמה היתר לומר שקברתיו ואף שלא הי' כן אבל לומר שאר עדות שאין זה נמשך מזה ודאי לא עבידא לשקר ונאמנת על זה. ועל מה שחשש כי היא אמרה שפ"א אמר לה בעלה ששם אביו עזריאל ובכתובה ותנאים נכתב בשם אביו משה ליב הנה בזה אין חשש ואין לנו רק הכתובה והתנאים ומה שאמר לה שם אחר אין זה כלום חדא כיון דהוי לה מלתא דלא רמיא לאינשי ולא אסקא אדעתה לזכור שם אביו י"ל דשכחה וטעתה עתה בשם עזריאל ואף אם אמר לה כן אפשר שיקר לפני' ומה לנו בכך ואין לנו לחקור אחר טעמו יהי' מה שיהי' כי ידוע לנו עפ"י התנאים והכתובה שם אביו ועי"כ נודע לנו שאחיו הי' בקהלתכם אין לחוש בזה יותר. וגם מ"ש רו"מ שאחות החלוץ אינה יודעת אם זה הוא שמת אין בזה שום מיחוש כיון דקיי"ל אין חוששין לב' יב"ש כל שלא הוחזקו וא"כ ה"נ כיון שעכ"פ אומרת האשה שאיש הזה יודעת שהוא אחיו של ישראל אברהם בן מו"ה משה ליב הוא אחיו של זה החלוץ והאשה מעידה שזה האיש ישראל אברהם בן מו"ה משה ליב מת א"כ מצטרפין זה עם זה וע"י שניהם היא מותרת לחלוץ. ויש להוסיף תבלין לדברינו מ"ש דהיא נאמנת לומר דהעדים חתמו על גוף הענין והוא דנראה דדין זה אם במלחמה מהני קברתיו או לא תליא בזה להך טעמא דאשה נאמנת מכח דייקא ודאי נאמנת לומר קברתיו כיון דבזה לא שייך בדדמי ולמשקרת אין לחוש כיון דאשה דייקא אך לטעם דנאמנת מכח על"ג בזה י"ל דכאן סבורה דלא עבידא לגלויי דסומכת שמת ולכך שוב משקרת לומר קברתיו ולכך כיון דבאמת הוי זה אבעיא דלא איפשטא אם נאמנת מכח על"ג או מכח דייקא לכך חיישינן הכא והכא לחומרא וא"כ תינח התם על קברתיו י"ל דסבורה דלא על"ג דסומכת שמת אבל בזה לומר דהעדים חתמו על גוף הענין בזה הוי על"ג ממש ובפרט לפמ"ש במק"א בתשובה להוכיח דאין כל על"ג שוין יש על"ג דהוי על"ג מיד וזה ודאי מהני מה"ת כדמוכח גבי אשתמודעינהו ויש שאינו על"ג מיד כגון במת בעלי בזה הוי מבעיא בש"ס אם מהני וא"כ ה"נ לומר על העדים שחתמו על גוף הענין על אגרת הרב זה הוי על"ג ממש וזה מהני כמו אשתמודעינהו ומהני ודאי מה"ת ולכך בזה ודאי אף במלחמה ובדבר נאמנת. העולה מהנ"ל שהאשה מותרת לקבל חליצה בלי חשש ופקפוק:
נדון שא' אשיבהו בקצרה מה שנסתפק אם היא נאמנת שמת היות שהי' בבוטשאן אז שעת הדבר שמתו כמה אלפים ונסתפק אם מהני מה דאומרת קברתיו (ובבאה"ט נסתפק בזה בדבר אם מהני קברתיו או הוי כמלחמה) הנה לדעתי אין כאן מקום ספק כלל כיון דבמלחמה גופו יש פלוגתא אם מהני קברתיו ובדבר יש פלוגתא אם דומה כלל למלחמה או לא א"כ פשיטא דהוי ס"ס לקולא דלמא דבר אינו כמלחמה ואת"ל כמלחמה דלמא במלחמה גופו מהני קברתיו ועוד כיון דברעבון מפורש בש"ס דנאמנת בקברתיו והרי רעבון מפורש בש"ס לל"ב דרבא דרעבון גרוע ממלחמה ומ"מ מהני קברתיו ובדבר הוי דעות אם הוי כמלחמה או לא והוי כן ב' לישני בש"ס ועכ"פ מוכח דלא גריעי ממלחמה וא"כ כיון דרעבון גרוע ממלחמה ומהני קברתיו מכ"ש בדבר דמהני קברתיו ולומר הטעם דאין דרך לשהות בדבר עד שתקברנו זה ודאי אינו דחזינן דלא"ה הוא ואין דרך שום אדם להניח מתו מלקברו ולברוח ובפרט דחזינן דרוב ב"א לא ברחו מכח פחד הזה ולמה נימא שיש אומדנא שהיא ברחה ולא המתינה עד הקבורה לכך בודאי קברתיו נאמנת ועוד כיון דבשני עדים לא שייך בדדמי ונהי דלא חתם רק הרב מ"מ הרי הי' הנייר דבוק באגרת והי' בו עוד ג' חתומים ונהי שלא הי' על גוף האגרת הרי על זה שוב היא נאמנת לומר דחתמו הם על גוף הענין להעיד על מיתתו והרי על זה לא שייך בדדמי ואף את"ל דאינה נאמנת אף לומר קברתיו מכח כיון דחזק הדבר בלבה תהי' משקרת על הקבורה מ"מ אין לנו להוסיף עוד יותר לומר דגם שאר דברים אינה נאמנת והרי י"ל דוקא לומר קברתיו תשקר כי כל מיתה לקבורה עומד ובזה מורית לעצמה היתר לומר שקברתיו ואף שלא הי' כן אבל לומר שאר עדות שאין זה נמשך מזה ודאי לא עבידא לשקר ונאמנת על זה. ועל מה שחשש כי היא אמרה שפ"א אמר לה בעלה ששם אביו עזריאל ובכתובה ותנאים נכתב בשם אביו משה ליב הנה בזה אין חשש ואין לנו רק הכתובה והתנאים ומה שאמר לה שם אחר אין זה כלום חדא כיון דהוי לה מלתא דלא רמיא לאינשי ולא אסקא אדעתה לזכור שם אביו י"ל דשכחה וטעתה עתה בשם עזריאל ואף אם אמר לה כן אפשר שיקר לפני' ומה לנו בכך ואין לנו לחקור אחר טעמו יהי' מה שיהי' כי ידוע לנו עפ"י התנאים והכתובה שם אביו ועי"כ נודע לנו שאחיו הי' בקהלתכם אין לחוש בזה יותר. וגם מ"ש רו"מ שאחות החלוץ אינה יודעת אם זה הוא שמת אין בזה שום מיחוש כיון דקיי"ל אין חוששין לב' יב"ש כל שלא הוחזקו וא"כ ה"נ כיון שעכ"פ אומרת האשה שאיש הזה יודעת שהוא אחיו של ישראל אברהם בן מו"ה משה ליב הוא אחיו של זה החלוץ והאשה מעידה שזה האיש ישראל אברהם בן מו"ה משה ליב מת א"כ מצטרפין זה עם זה וע"י שניהם היא מותרת לחלוץ. ויש להוסיף תבלין לדברינו מ"ש דהיא נאמנת לומר דהעדים חתמו על גוף הענין והוא דנראה דדין זה אם במלחמה מהני קברתיו או לא תליא בזה להך טעמא דאשה נאמנת מכח דייקא ודאי נאמנת לומר קברתיו כיון דבזה לא שייך בדדמי ולמשקרת אין לחוש כיון דאשה דייקא אך לטעם דנאמנת מכח על"ג בזה י"ל דכאן סבורה דלא עבידא לגלויי דסומכת שמת ולכך שוב משקרת לומר קברתיו ולכך כיון דבאמת הוי זה אבעיא דלא איפשטא אם נאמנת מכח על"ג או מכח דייקא לכך חיישינן הכא והכא לחומרא וא"כ תינח התם על קברתיו י"ל דסבורה דלא על"ג דסומכת שמת אבל בזה לומר דהעדים חתמו על גוף הענין בזה הוי על"ג ממש ובפרט לפמ"ש במק"א בתשובה להוכיח דאין כל על"ג שוין יש על"ג דהוי על"ג מיד וזה ודאי מהני מה"ת כדמוכח גבי אשתמודעינהו ויש שאינו על"ג מיד כגון במת בעלי בזה הוי מבעיא בש"ס אם מהני וא"כ ה"נ לומר על העדים שחתמו על גוף הענין על אגרת הרב זה הוי על"ג ממש וזה מהני כמו אשתמודעינהו ומהני ודאי מה"ת ולכך בזה ודאי אף במלחמה ובדבר נאמנת. העולה מהנ"ל שהאשה מותרת לקבל חליצה בלי חשש ופקפוק:
שו"ת כתב סופר יורה דעה סימן קפג
שיל"ת כאור בוקר ליום ה' לסדר אשר הוא עושה ד' מצליח בידו תרכ"ז לפ"ק:
רב שלומים מגבהי מרומים לכבוד י"נ הרב המופלג בתורה קנקן חדש מלא ישן פרח שושן חריף חרוץ בע"פ המאוה"ג בנש"ק כש"ת מוה' אהרון שמואל אסאד ני' אבדק"ק ס"ה יע"א:
גי"ה קבלתי במש"ק ועד סוף השבוע בידוע כי שאול אני לתלמידים המבקשים תפקידם יום יום מלבד ענינים שונים, ולכן לא באתי על העיון לשום עין על שאלתו עד תחילת לילה זו ע"ד איש יקר אחד מת בכפר בר"ה העבר בחולי רעה מגיפה ר"ל, רחוק ג' שעות מקהילתו אשר שם אביו ובני משפחתו מאז, ונקבר בבה"ק אשר שם מת ולא היה אפשר להוליכו אז לקוברו במקום קבורת בני משפחתו, ועיני כבודו שפיר חזו הנאמר בזה בטוש"ע וציין על תשובת אחרונים ויש מהם שאינם תחת ידי, ונחזה מה דקמן בעזהשי"ת ואשא עיני וראיתי כי יש לעיין בנדון שלנו בשני דברים, א') משום שאסור לפנות המת מקבר לקבר אפילו מבזוי למכובד, ב') שאין מוליכים המת ממקום שיש בו בה"ק למקום קבורת אבותיו כל זה בטוש"ע סי' שס"ג:
א) בירושלמי ספ"ב דמ"ק דאין מפנין המת והעצמות לא מקבר בזוי לקבר מכובד ובתוך שלו אפילו ממכובד לבזוי שרי שערב לאדם שיהא נוח במקום אבותיו ע"כ, והכל בו נתן טעם שאין מפנים לפי שהבלבול קשה להמתים מפני שמתיראים מפני יום הדין, ונ"ל הא דלא אמר טעם המבואר בש"ס ב"ב דף קנ"ה ע"א משום ניוול וחידש טעם מדילי', ועיין שו"ת חו"י ובח"צ סי' מ"ז ומ"ח ובנוב"י תנינא ח' יו"ד סי' קס"ד, והם נתקשו למה ל"א ר"ע משום חרדת הדין ויצאו ליישב, אבל באמת קשה איפכא מה לו לכל בו לחדש טעם מדילי' שלא נמצא ולא אמר משום ניוול, דיש לומר משום הכי היה מותר מבזוי למכובד הגם דאיכא ניוול ובזיון בחד צד, איכא ג"כ כבודו מרובה מצד אחר ולכן התחכם לתת טעם משום חרדת הדין ואפילו למכובד אסור חוץ לקוברו אצל משפחתו דנוח לו לאדם וכו' כדמצינו בקראי טובא וזה תועלת ונחת רוח לו וכיוצא בו, או די"ל משום דאיתא בירושלמי אין מפנים לא את המת ולא את העצמות, ובעצמות נראה דלא שייך ניוול, ולכן חידש הכל בו משום חרדת הדין וס"ל גם בעצמות שייך חרדת הדין, וע"כ כן הוא דהא בירושלמי מפורש קתני ולא את העצמות, ועיין נוב"י קמא יו"ד סי' פ"ט העלה מכח ראי' דבעצמות בלי בשר ליכא חרדת הדין ודבריו תמוהים הרי בירושלמי מפורש ולא את העצמות ולכאור' קשה מ"ש המת בבשרו מ"ש עצמות, ולהנ"ל אתי שפיר, דהא בעצמות הו"א דליכא חרדות הדין דכתיב בשרו עליו יכאב ונפשו עליו תאבל, קמ"ל גם בעצמות איכא חרדת הדין, או י"ל דכ"ז שבשרו עליו איכא משום ניוול מה שאין כן בעצמות לכן קמ"ל לא מבעיא מת דאיכא משום ניוול אפילו עצמות לחוד דליכא משום ניוול מ"מ אין מפנין משום חרדת הדין מיהא איכא כן נראה לי':
ויש לי להביא ראיי' מזה דאיכא חרדת הדין גם בקטן דאלת"ה קשה מירושלמי דאמר לא את המת ולא את העצמות, ולפמש"כ לא זו כשבשרו עליו דאסור משום ניוול ואפי' בעצמות דמשום חד"ה מיהא איכא ואם בקטן ליכא חרדת הדין ומשום ניוול בוודאי איכא עכ"פ בשהיה גדול בשנים ואינו גדול על פי הדין ואין מפנין את המת היינו אפילו קטן משום ניוול, ואין מפנין העצמות רק בגדול ואיך כייל הירושלמי מת ועצמות וחלוקים הם בדיניהם וע"כ גם בקטן שייך משום חרדת הדין כנ"ל ראיי' מהימנא לפום רהיטא:
והנה לפנות המת והעצמות כדי לקברו בקברות משפחתו אפילו קברוהו סתם, וגם לא צווה מותר ומוסכם מכל הראשונים והפוסקים ויצא מן הירושלמי הנ"ל, וראיתי לאבא מאוה"ג זצ"ל בח"ס חלק ששי סי' ל"ז טרח ליישב הא דלא הביא ראיי' לדין זה דמותר לפנותו לקוברו בקברת משפחתו מש"ס מכות דף י"א ע"ב תנא מת קודם שמת כה"ג מוליכים עצמותיו על קברי אבותיו דכתיב ישוב אל ארץ וכו' וכתב רש"י ואחר זמן מת הכה"ג הרי מבואר דמותר לפנותו ובח"ס כ' דמשם אין ראי' די"ל דהתנה תחילה, ועדיין יש לי מן הקושיא לכאורה דדין זה דהתנה תחלה מותר לא נמצא רק בב"י בשם רבינו ירוחם שכ"כ מדנפשי' ואין מי שמביאו ראיי' מש"ס מכות דהתנה מותר, אלא דזה לק"מ דבאמת מותר לפנותו לקוברו בקבורת משפחתו כמבואר בירושלמי, שוב אין ראי' מש"ס מכות דתנאי מהני דלקוברו בקבור' משפחתו בלאו"ה מותר ור"י חידש אפילו לקוברו בקבר שאיננו במקום קבורת אבותיו מהני תנאי ולפע"ד בלאו"ה אין ראיי' מש"ס מכות דמשם הי' מקום לומר דווקא עצמות מותר דליכא חרדת הדין כמו דס"ל לנוב"י הנ"ל והא דקתני לקוברו, בקבורת אבותיו דווקא, דאל"כ מה לו לפנותו ולהוליכו אם לא כדי לקוברו אצל אבותיו אבל מת בבשרו לא הגם דבירושלמי מוכח דגם בעצמות שייך חר"ה כמ"ש מ"מ מש"ס דילן אין ראיי' די"ל דס"ל בעצמות ליכא חרדת הדין, ועוד ויותר נ"ל דדווקא עצמות דליכא רק משום חד"ה שרי כדי לקוברו אצל אבותיו אבל כל שהוא בבשרו דאיכא תרתי גם משום ניוול לא, ומירושלמי נשמע הכל אפילו מת ובשרו עליו ג"כ מותר:
ועוד י"ל דבאמת הנוב"י מביא ראיות מבה"ג ורמב"ן דליכא איסור לפנות עצמות, וע"כ דליכא חה"ד בעצמות וראיותיו כראיות מוצקות, ואין לדחותם רק בדוחק אלא דקשה מירושלמי דמפורש ולא את העצמות וצ"ע על ראשונים הנ"ל, ולכן נ"ל דיש לפרש מה דקאמר ולא את העצמות כשפותח הקבר וסייד הבשר בסיד כדי לפנותו למקום קבר אחר וכתב רמב"ן, בתה"א ומובא בטור דנוהגי' לקבור במהמורות ואח"כ לקבור העצמות וכ' הב"י בשם תה"א הטעם שמא יפה לו שיניחו עצמותיו מן הדין ועיין טו"ז ס"ק ג', דמביא קרא בשרו עליו יכאב, כל זמן שבשרו עליו, יכאב מחרדת של הדין:
ובזה נראה כי בעצמות ליכא עוד חרדת הדין, והו"א כיון שעושים לו נייח' אם נתעכל הבשר וכלה מהר, משו"ה מותר לפתחו כ"ז שבשרו עליו, כדי לכלות בשרו ע"י סיד ויהי' רק עצמות הגם דאיכא חרדת הדין בתחילתו, תחלתו יסורים בשעת פתיחה מחרדת הדין וסופו כשכלה בשרו ע"י סיד, שלוה, ומנוחה שינוחו עצמותיו בקבר אשר יקברוהו שם קמ"ל ירושלמי ולא את העצמות מפנים אחר שכלה בשרו אחר הפתיחה ע"י סיד וכדומה משום דאיכא חרדת הדין בשעת הפתיחה, וטלטלו לכלות הבשר, וא"ש דס"ל לראשונים דבעצמות לחוד ליכא משום חד"ה ומותר לפנות מקבר לקבר וכמש"כ הנוב"י נכון ועיין:
ומעתה אין ראיי' מברייתא דש"ס מכות דשם כבר ליכא רק עצמות שהבשר כלה והלך לו מותר לפנותו, שבשעת פתיחת הקבר כבר ליכא בשר, וליכא ראי' דמותר לפנותו לקוברו במקום קבורת משפחתו רק מן ירושלמי כנ"ל, אלא בלאו"ה לא ידענא שום ראי' בש"ס מכות מאן יימר לנו כי ברייתא קאי אחר שנקבר, דלמא כשמת כה"ג עד שלא נקבר, ומ"ש רש"י שמת אח"ז לאפוקי דלא נימא אם מת מוליכים עצמותיו וקוברים אותו שם, היינו דווקא כשלא היה בערי מקלט כלל קודם שמת, אבל כשמת אח"כ ס"ד דמוליכים אותו מיד, ובאמת בריית' מסתם קא סתים ולא קתני ומת כה"ג קמ"ל רש"י ומפרש מת אח"ז היינו אחר זמן מיתתו ושכבר ישב שם, מ"מ דווקא אחר שמת הכהן, ומנ"ל הא מדיליף הבריית' מדכתיבי קראי ישוב הרוצח אל ארץ אחוזתו, איזהו ישיבה שהיא בארץ אחוזתו זו הוא קבורה וקרא אחר מיתת הכהן קאי, ואז ישוב ויקבר בארץ אחוזתו כנ"ל, ואין ראי' מבריית' ולא מפי' רש"י דאיירו אפי' נקבר שמפנים אותו מקברו, ומהא דקתני מוליכים עצמותיו אין ראי' שהי' זמן רב אח"כ שכבר כלה בשרו, והי' נקבר תחילה, דהא גם אביי נקט כהאי לישנא נגמר דינו ומת מוליכים עצמותיו ובזה מוליכי' אותו מיד לקברו שם, ולמה אמר מוליכים עצמותיו, ועכצ"ל שכן נהגו לכלות הבשר קודם שמוליכים משום העיכול עיפוש וריח רע כמ"ש בתשובת רשב"א סי' שס"ט וברמ"א סי' שס"ג, ומה"ט קתני ג"כ בבריית' מוליכין עצמותיו ופשוט:
אלא ברמב"ם פ"ז מהלכת רוצח הלכה ג' כתוב דקוברים אותו וכשמת כה"ג מוליכים עצמותיו וכו' מפורש כ' שקוברים אותו ומ"מ מותר לפנותו כן מן הדין לפי האמת דמבואר בירושלמי דמותר, וביותר א"ש לפמש"כ דבעצמות ליכא משום חד"ה דבוודאי מותר ולא צר"ל דרמב"ם מוסף מדילי', וכותב כאן דין בריית' ומוסיף והולך מה שלא נזכר בבריית' רק מבואר בירושלמי, דבעצמות פשיטא שאין בו איסור פינוי כלל:
המורם מדברינו אלו כי אסור לפנות המת כ"ז שבשרו עליו משום חה"ד וגם משום ניוול ואפי' קטן דבירושלמי סתמא קתני אבל עצמות היינו שכבר כלה הבשר מאליו וליכא בשר מותר לפנותו דליכא חה"ד וגם ניוול ליכא בעצמות ולקוברו בקברת אבותיו או משפחתו מותר אפי' כ"ז שבשרו עליו, ובלאו"ה אסור לפתוח הקבר אפי' רוצים לכלות הבשר ולהוליכו אח"כ הגם שיש בו נייח רוח למת כמו שהעליתי ע"פ ביאורי בירושלמי, וכן מוכח מתשו' רשב"א סי' שס"ט דמותר לכלות הבשר והעלה שם, דמותר להוליכו אח"כ לקבורת אבותיו כבירושלמי, ונראה אבל בלאו"ה אסור לפנותו הגם בנדון שלו היה מכלים ושורפים הבשר שעליו מ"מ אסור לפתוח הקבר לולי מפני שנייח לו להקבר בקבר אבותיו או משום שצוה כמבואר שם:
ב) להוליך מת ממקום שיש בה"ק למקום אבותיו כי בהג"א פא"מ משם או"ז כתב דאסור להוליך, ובש"ך נתן טעם משום בזיון שאר מתים, שאין כבוד לנוח אצלם, ושם נאמר אבל מוליכים אותו מחוץ לארץ לארץ ישראל ובד"מ כ' ב"ד עוד בא"ז דאם צוה המת להוליכו ממקום למקום שרי ומשמע שם דמותר להוליכו למקום שאבותיו קבורים שם עכ"ל והנה בהג"ה לא כ' חוץ מזה רק להוליכו לא"י דאית בי' משום כפרה, כמ"ש הראשונים דמותר לפנותו משו"ה, וכן להוליכו למקום שיש בה"ק מותר מה"ט דלאו משום כבוד אלא משום כפרה הוא, וד"מ כ' דבאו"ז איתא במצוה, צ"ל בא"ז עצמו ראה כן, והד"מ הוסיף דמשמע דמותר להוליכו למקום שאבותיו מונחים, נראה דלא ראה כן בא"ז אלא דמשמע לי' להד"מ מסברת עצמו כן כיון דלענין לפנותו ממקום למקום, שווי' אלו ג' דברים להתיר' לא"י או בשמצווה או לקבורת אבותיו ה"ה בזה וכ"כ בהג"א לשו"ע:
ולדידי צ"ע דיש לחלק דווקא לא"י מותר משום כפרה אין אנו חוששים לעכב כפרתו משום בזיון דשאר מתים אבל משום שמצווה להוליכו אפשר לא היינו חוששים לצוויו משום לבזיון המתים דקבורים שם, אלא דד"מ ראה שכ"כ בא"ז, וי"ל דמשום מצוה לקיים דברי המת, צריכים להוליכו ואין חוששין לבזיון קצת דשארי מתים, מלהניח המצוה, דמצוה לשמוע דברי המת, והוא שצוה לא עשה כראוי אבל מ"מ מאחר שצוה על כך המצוה עליו לקיים ופשיטא שאין זה כמו שמצוה לעשות איסור שאין חיוב לקיים, ועיין רשב"א גיטין פ' השולח, באומר פלוני שפחתי עשו לה ק"ר שהקשה הא עבירה הי' וכי מפני שצוה יעשה עבירה, מ"מ הכא לאו עבירה הוא אלא שאין נכון לעשות כן וכיון שמצוה לשמוע דברי המת מותר כן נ"ל, אלא מה שמדמה הרמ"א מילתא למילתא ולמד מזה דמותר להוליכו, בלי צוויו לקבורת אבותיו שהוא משום כבודו ונייח, מנ"ל לחוש לכבודו, ולבזות שאר מתים, משום כבודו וצריך עיון:
וראיתי אחרי רואי בתשוב' כנסת יחזקאל סי' מ"ג שעמד בחקירה זו, דמירושלמי אין ראי' דמותר לפנות מקבר לקבר משפחתו רק בדליכא בה"ק במקומו, אבל בדאיכא, דאיכא בזיון לאחרי' מנ"ל וכ' בנדון שלו שהי' רוצים לפנות אחר המגפה מבה"ק ישנה לקבורת אבותיו אפשר כה"ג לא שרי משום בזיון שאר מתים, ומובא דרמ"א כ' דמותר להוליכו אפשר דווקא עד שלא נקבר דליכא בזיון כ"כ למתים, אבל אם כבר נקבר אצלם דאיכא בזיון גדול למתים דמפנים אותו מאצלם, מנה לן דשרי, אלו דבריו, ויתר דבריו יבואו לפנינו אי"ה:
ובראותי דבריו ז"ל עלה במחשבה לפני לישב בזה מש"כ היש"ש פ"ק דביצה ומובא במג"א, סי' תקכ"ו ס"ק ח', דנראה דס"ל דלא מותר לפנותו כדי לקוברו בקבורת אבותיו רק כשצווה והוא נגד ירושלמי, ומג"א ציין עיי' יו"ד סי' שס"ג, ועיין בח"ס ח"ו סי' ל"ז שמגי' במקום דכ' אלו לא צווה להביא ממקום למקום, צ"ל מעיר לעיר ע"ש מה שהעמיס בכוונת ירושלמי ולולי דבריו הקדושים זצ"ל היה נ"ל בכוונת יש"ש דס"ל מסברא דאין להוליכו ממקום שיש בה"ק למק"א משום כבודו, כדי לקוברו אבל אבותיו דמאי חזי לחוס על כבודו ולבזות המתים אשר כבר מתים אם לא כשמצווה משום מצוה לקיים דברי המת, מצוה זו מוטלת על החיים כמ"ש והסברנו לעיל טעמא דא"ז וזהו שכ' היש"ש דלולי צוואתו לא היה מותר להוליכו ממקום למקום, ואין זו כבודו לחלל יו"ט משום אמרי פיו, ולבסוף כ' אם אי אפשר להניחו כך יקברוהו שם, ואל יחושו לצוואתו, צ"ל הא אפשר לחוש לצוואתו לפנותו אח"כ משם ולקברו במקום שצווה, ונ"ל דס"ל דווקא עד שלא קברוהו ליכא ביזיון כ"כ למתים כמש"כ כנסת יחזקאל לכן מותר כשצווה על זה משום מצוה לקיים דברי המת, דהא, כשמצווה לדבר עבירה אין שומעים לו, וכל זה כשהוא לא צוה רק להוליכו דאיכא בזיון מועט, אבל לא עלה ע"ד לקוברו שם תחילה ולבזות שאר מתים, כל כך כדי להוליכו למקום אבותיו, אבל בשאפשר לשהותו בלי קבורה מוליכים אותו אח"כ בצוואתו משם דמצוה לקיים דברי המת, כנלפע"ד נכון וברור בכוונת היש"ש, והמ"א ציין עיין ביו"ד שם מבואר דמותר להוליכו לקברות אבותיו, אפי' בלי צוואה והיינו להוליכו עכ"פ, כל זה כשלא נקבר ויש"ש סבירא לי' גם להוליכו אסור רק כשמצווה על כך, ועיין:
והנה בתשוב' כנסת יחזקאל שם כ' לאמור דמשמע לי' מתשו' רשב"א סי' שס"ט משואל ומשיב דאיירו, דנקבר שם בין שאר מיתים, ומ"מ הותר לפנו' כדי לקברו במקום אבותיו או בשביל שהתנה, ולא ידעתי שום משמעות הלשון שם, דבהכי איירו ול"כ שם אלא שקברוהו במקום שמת מחמת אונס שלא יכלו להוליכו מיד, אבל שהי' נקבר תחילה במקום שקברו שארי מתים אין שום משמעות אדרבא יש להוכיח מדמביא רשב"א בסוף התשובה ראי' ממעשה שפי' שאחד מת ולא הי' באפשר לקברו מחמת אונס הנכרים בבה"ק וקברו' בשכונה אח"כ פנוהו משם וקברוהו בבה"ק, ואי נדון הרשב"א איירו שקברוהו תחילה בין שארי מתים איך מייתי מהאי מעשה ראי' לנדון שלו דילמא שאני בנדון שלו כיון שכבר נקבר בין המיתים ויש בזיון גדול למתים כבר, ולא שרי לבזות המת אפי' כשמצווה כ"ש כשאינו מצווה, משום כדי לקוברו בקבורת אבותיו, ובהאי מעשה נקבר בשכונת ביתו ולא בין המתים מזה נראה דנידון של רשב"א שקברוהו תחלה בפני עצמו אלא הקשה אם נקבר תחלה בפ"ע, לא היה צריך רשב"א לדין משום כבודו שקוברו בקברת אבותיו או משום שצווה ומצוה לקיים דברי המת, ובלא"ה שרי כיון שאין קבור עכשיו בתוך מתי ישראל מותר לפנותו לקוברו בין מיתי שכיני ישראל כמבואר וכן הוי מעשה שהביא רשב"א, ועכצ"ל דנדון שלו היה דהי' נקבר בין שאר מתי ישראל ומ"מ התיר וצ"ל האי מעשה דמביא לסייעתו היינו דליכא איסור פינוי המת, וכה"ג שהוא לכבוד ומביא מעשה רב, אבל משום בזיון דשאר מתים או דלא ס"ל כלל כא"ז שיש בזה בזיון או דהא מילתא פשיטא לי' דס"ל שהוא לכבודו כדי לקוברו בקבורת אבותיו וכ"ש כשצווה על ככה דאין לחוש לבזיון שארי מתים, היוצא לנו דמוכח מרשב"א אפי' אם קבור בין המיתים מותר לפנותו כדי לקוברו בקבורת אבותיו אפי' לא צווה ע"כ לשונו:
והנה לדינא שכ' הרמ"א דמותר להוליכו לקבר אבותיו גם כשלא ציוה, נ"ל ראי' מהימנא מש"ס מכות י"א ע"ב דמוליכים אותו כדי לקוברו בקבורת אבותיו ובוודאי הי' שם בה"ק במקומו, ש"מ דמותר וזו ראי' מוכרחת אלא דמשם אין מוכח רק עד שלא קברוהו אצל המתים, אבל משקברוהו אין לנו ראי', ולפמש"כ דמתשו' רשב"א מוכח אפי' כבר נקבר אבל מצאנו לו חבר לרשב"א הרמב"ם בהלכו' רוצח שכ' מפורש וקוברים אותו ואחר שמת הכה"ג מוליכים עצמותיו וכו' הרי כתב אפי' אחר שקברוהו מוליכים אותו ממקום למקום, וזה בוודאי אין להעמיס על כוונת הרמב"ם שקברוהו תחילה בפ"ע, וע"כ דכרשב"א ס"ל:
ונ"ל דנפקא לי' לרמב"ם זה, וכבר כתבנו לעיל דמבריית' אין ראי' דקאי בשכבר נקבר, ונ"ל דקרא הכי משמע ע"פ דרשת חז"ל דאמר אביי דמוליכים אותו דכתיב לשוב לשבת בארץ עד מות הכהן ואיזה ישיבה שהוא בארץ זה קבורה, ובריית' דריש קרא ואחרי מות כה"ג ישוב אל ארץ אחוזתו זה קבורה, והיינו אחר שנקבר, כבר לשבת בארץ זו קבורה ושב אל ארץ אחוזתו נ"ל מזה הוציא הרמב"ם מ"ש וקוברים אותו ואח"כ מוליכים עצמותיו כנלפע"ד:
ונשובה נא לתשוב' כנסת יחזקאל שטרח למצוא טעם למה נחוש לכבוד של זה או לציוויו במקום שיש בזיון לשארי מתים מה חזית, ולא מצא טעם לשבח רק כיון שמ"ש א"ז לא נמצא בש"ס וירושלמי, והיתר לפנות לקבור בקבורת אבותיו שכבוד היותר גדול לו הוא נמצא בירושלמי לכן שקל הרשב"א זה מול זה להתיר ודוחק:
ולפע"ד יש בו טעם לשבח והענין נכון ע"פ פשוטו דזיל בתר טעמא דיש בזיון לשאר מתים, שנראה שאין כבוד לנוח ונייח במקום שהם שוכבים, וכדי בזיון, וכ"ז כשאין טעם רק משום כבוד ואין כבודו בכך כמו הם, אבל כל שמפנים אותו משום קבורת אבותיו שיש בו הקפדה שיש בו ממש לכל אדם אין זה משום שאין לנוח אצלם אלא שרצה לנוח אצל אבותיו ומשפחתו ואין בזה הורדת כבוד שאר מתים וגם אם המוחים שם יש להם ג"כ קבורת משפחה מ"מ אין בזה הורדת כבוד, לאלו שמניחים שם, והוא נקבר אצל אבותיו, סוף כ"ס לאו משום שאין כבודו לנוח אצלם אלא שמקפיד לנוח עם אבותיו והם אין מקפידין או שאין להם מי שיטריח עמהם וכן כשמצווה ג"כ להוליכו למק"א, אין החיים מבזין המתים לומר שאין כבוד של זה לנוח אתם, כיון דמילתא בטעמ' הוא, שמצווה עליהם לקיים דברי המת, ממילא אין בזה הורדת כבוד המתים והמצווה באמת שלא כהוגן עשה וביזה בצוואתו והעובר עבר, ועכשיו עליה' מוטל לקים צוואתו, לולי בזיון המתים, אלא דממילא כיון דמשום מצוה לקיים הם עושים אין בזה ביזוי והורדת כבוד המתים אשר כבר מתו מן החיים אשר הם חיים עודנה, כנ"ל מילתא בטעמא לשבח וברור בעהי"ת:
וזאת תורת העולה לדינא בנדון שלפנינו דמה"ט לחוד כדי להוליכו לקבורת משפחתו סגי לפנותו ממקום קבורתו בבה"ק הגם שכבר קברוהו אצל שאר מתי ישראל, מצורף לזה מ"ש פר"מ ני' בה"ק של הכפר פרוצה בלי חומה סביב ובהמות מרעי' שם, ואיכא בזיון, והיטב לראות בח"ס יו"ד סי' של"ד והוא מא"ז ומובא בב"י היכא שאינו משתמר ויש לחוש שיגנבוהו נכרים או שיבואו מים, ואפשר דווקא כשיש חשש גניבה או מים, אבל בלא"ה הגם שהוא בלא שמירת חומה משום שמרעי' שם בהמות משום בזוי כזה אפשר הוי כבזוי למכובד וצ"ע, מ"מ יש מזה צירוף וחזי לצרופי לנידון שלנו דמותר להוליכו למק"א ואין לחוש לבזיון דאחרים הקבורים שם אתו, מאחר שמרעים שם בהמות ואינו משומר אין נראה שאין כבודו לנוח אצלם, אלא שלא יהא בבזיון מן המרעים הבהמות ויש לו מי שיטריח בעדו להצילו מידי בזיון זה, ובוודאי גם להם הי' נוח בזה ויש לעיין במק"א אם מותר להוליך ממקום למקום בכה"ג אפילו שלא במקום אבותיו לומר דאין בזה בזיון כיון שיש טעם בדבר, ובנדון שלנו חזי לאצרופי מיהת, הנלפע"ד כתבתי, ולהיות כי דבר זה מלתא דתמוה טובא ולא שכיח, ויש לחוש לעקשות פה ולדבר שפתים, ועיין בח"ס ח"ו סי' ל"ז בסופו, לכן יציע דברינו אלו לפני דייני הקהילה הרבנים מורים כהלכה בהלכה ני', ואחר הדין יתבוננו במועצות ודעת אם לעשות מעשה וה' עמהם ויתקיים בעצה טובה מלפניו, יורינו דרך החיים ויתן לנו וכל ישראל חיים ארוכים ושל שלום השקט ובטח, כל הכתוב לחיים בירושלים, הכ"ד אוה"נ דש"ת חותם בברכת התורה:
הק' אברהם שמואל בנימין בה"ג מהרמ"ס זצ"ל:
שיל"ת כאור בוקר ליום ה' לסדר אשר הוא עושה ד' מצליח בידו תרכ"ז לפ"ק:
רב שלומים מגבהי מרומים לכבוד י"נ הרב המופלג בתורה קנקן חדש מלא ישן פרח שושן חריף חרוץ בע"פ המאוה"ג בנש"ק כש"ת מוה' אהרון שמואל אסאד ני' אבדק"ק ס"ה יע"א:
גי"ה קבלתי במש"ק ועד סוף השבוע בידוע כי שאול אני לתלמידים המבקשים תפקידם יום יום מלבד ענינים שונים, ולכן לא באתי על העיון לשום עין על שאלתו עד תחילת לילה זו ע"ד איש יקר אחד מת בכפר בר"ה העבר בחולי רעה מגיפה ר"ל, רחוק ג' שעות מקהילתו אשר שם אביו ובני משפחתו מאז, ונקבר בבה"ק אשר שם מת ולא היה אפשר להוליכו אז לקוברו במקום קבורת בני משפחתו, ועיני כבודו שפיר חזו הנאמר בזה בטוש"ע וציין על תשובת אחרונים ויש מהם שאינם תחת ידי, ונחזה מה דקמן בעזהשי"ת ואשא עיני וראיתי כי יש לעיין בנדון שלנו בשני דברים, א') משום שאסור לפנות המת מקבר לקבר אפילו מבזוי למכובד, ב') שאין מוליכים המת ממקום שיש בו בה"ק למקום קבורת אבותיו כל זה בטוש"ע סי' שס"ג:
א) בירושלמי ספ"ב דמ"ק דאין מפנין המת והעצמות לא מקבר בזוי לקבר מכובד ובתוך שלו אפילו ממכובד לבזוי שרי שערב לאדם שיהא נוח במקום אבותיו ע"כ, והכל בו נתן טעם שאין מפנים לפי שהבלבול קשה להמתים מפני שמתיראים מפני יום הדין, ונ"ל הא דלא אמר טעם המבואר בש"ס ב"ב דף קנ"ה ע"א משום ניוול וחידש טעם מדילי', ועיין שו"ת חו"י ובח"צ סי' מ"ז ומ"ח ובנוב"י תנינא ח' יו"ד סי' קס"ד, והם נתקשו למה ל"א ר"ע משום חרדת הדין ויצאו ליישב, אבל באמת קשה איפכא מה לו לכל בו לחדש טעם מדילי' שלא נמצא ולא אמר משום ניוול, דיש לומר משום הכי היה מותר מבזוי למכובד הגם דאיכא ניוול ובזיון בחד צד, איכא ג"כ כבודו מרובה מצד אחר ולכן התחכם לתת טעם משום חרדת הדין ואפילו למכובד אסור חוץ לקוברו אצל משפחתו דנוח לו לאדם וכו' כדמצינו בקראי טובא וזה תועלת ונחת רוח לו וכיוצא בו, או די"ל משום דאיתא בירושלמי אין מפנים לא את המת ולא את העצמות, ובעצמות נראה דלא שייך ניוול, ולכן חידש הכל בו משום חרדת הדין וס"ל גם בעצמות שייך חרדת הדין, וע"כ כן הוא דהא בירושלמי מפורש קתני ולא את העצמות, ועיין נוב"י קמא יו"ד סי' פ"ט העלה מכח ראי' דבעצמות בלי בשר ליכא חרדת הדין ודבריו תמוהים הרי בירושלמי מפורש ולא את העצמות ולכאור' קשה מ"ש המת בבשרו מ"ש עצמות, ולהנ"ל אתי שפיר, דהא בעצמות הו"א דליכא חרדות הדין דכתיב בשרו עליו יכאב ונפשו עליו תאבל, קמ"ל גם בעצמות איכא חרדת הדין, או י"ל דכ"ז שבשרו עליו איכא משום ניוול מה שאין כן בעצמות לכן קמ"ל לא מבעיא מת דאיכא משום ניוול אפילו עצמות לחוד דליכא משום ניוול מ"מ אין מפנין משום חרדת הדין מיהא איכא כן נראה לי':
ויש לי להביא ראיי' מזה דאיכא חרדת הדין גם בקטן דאלת"ה קשה מירושלמי דאמר לא את המת ולא את העצמות, ולפמש"כ לא זו כשבשרו עליו דאסור משום ניוול ואפי' בעצמות דמשום חד"ה מיהא איכא ואם בקטן ליכא חרדת הדין ומשום ניוול בוודאי איכא עכ"פ בשהיה גדול בשנים ואינו גדול על פי הדין ואין מפנין את המת היינו אפילו קטן משום ניוול, ואין מפנין העצמות רק בגדול ואיך כייל הירושלמי מת ועצמות וחלוקים הם בדיניהם וע"כ גם בקטן שייך משום חרדת הדין כנ"ל ראיי' מהימנא לפום רהיטא:
והנה לפנות המת והעצמות כדי לקברו בקברות משפחתו אפילו קברוהו סתם, וגם לא צווה מותר ומוסכם מכל הראשונים והפוסקים ויצא מן הירושלמי הנ"ל, וראיתי לאבא מאוה"ג זצ"ל בח"ס חלק ששי סי' ל"ז טרח ליישב הא דלא הביא ראיי' לדין זה דמותר לפנותו לקוברו בקברת משפחתו מש"ס מכות דף י"א ע"ב תנא מת קודם שמת כה"ג מוליכים עצמותיו על קברי אבותיו דכתיב ישוב אל ארץ וכו' וכתב רש"י ואחר זמן מת הכה"ג הרי מבואר דמותר לפנותו ובח"ס כ' דמשם אין ראי' די"ל דהתנה תחילה, ועדיין יש לי מן הקושיא לכאורה דדין זה דהתנה תחלה מותר לא נמצא רק בב"י בשם רבינו ירוחם שכ"כ מדנפשי' ואין מי שמביאו ראיי' מש"ס מכות דהתנה מותר, אלא דזה לק"מ דבאמת מותר לפנותו לקוברו בקבורת משפחתו כמבואר בירושלמי, שוב אין ראי' מש"ס מכות דתנאי מהני דלקוברו בקבור' משפחתו בלאו"ה מותר ור"י חידש אפילו לקוברו בקבר שאיננו במקום קבורת אבותיו מהני תנאי ולפע"ד בלאו"ה אין ראיי' מש"ס מכות דמשם הי' מקום לומר דווקא עצמות מותר דליכא חרדת הדין כמו דס"ל לנוב"י הנ"ל והא דקתני לקוברו, בקבורת אבותיו דווקא, דאל"כ מה לו לפנותו ולהוליכו אם לא כדי לקוברו אצל אבותיו אבל מת בבשרו לא הגם דבירושלמי מוכח דגם בעצמות שייך חר"ה כמ"ש מ"מ מש"ס דילן אין ראיי' די"ל דס"ל בעצמות ליכא חרדת הדין, ועוד ויותר נ"ל דדווקא עצמות דליכא רק משום חד"ה שרי כדי לקוברו אצל אבותיו אבל כל שהוא בבשרו דאיכא תרתי גם משום ניוול לא, ומירושלמי נשמע הכל אפילו מת ובשרו עליו ג"כ מותר:
ועוד י"ל דבאמת הנוב"י מביא ראיות מבה"ג ורמב"ן דליכא איסור לפנות עצמות, וע"כ דליכא חה"ד בעצמות וראיותיו כראיות מוצקות, ואין לדחותם רק בדוחק אלא דקשה מירושלמי דמפורש ולא את העצמות וצ"ע על ראשונים הנ"ל, ולכן נ"ל דיש לפרש מה דקאמר ולא את העצמות כשפותח הקבר וסייד הבשר בסיד כדי לפנותו למקום קבר אחר וכתב רמב"ן, בתה"א ומובא בטור דנוהגי' לקבור במהמורות ואח"כ לקבור העצמות וכ' הב"י בשם תה"א הטעם שמא יפה לו שיניחו עצמותיו מן הדין ועיין טו"ז ס"ק ג', דמביא קרא בשרו עליו יכאב, כל זמן שבשרו עליו, יכאב מחרדת של הדין:
ובזה נראה כי בעצמות ליכא עוד חרדת הדין, והו"א כיון שעושים לו נייח' אם נתעכל הבשר וכלה מהר, משו"ה מותר לפתחו כ"ז שבשרו עליו, כדי לכלות בשרו ע"י סיד ויהי' רק עצמות הגם דאיכא חרדת הדין בתחילתו, תחלתו יסורים בשעת פתיחה מחרדת הדין וסופו כשכלה בשרו ע"י סיד, שלוה, ומנוחה שינוחו עצמותיו בקבר אשר יקברוהו שם קמ"ל ירושלמי ולא את העצמות מפנים אחר שכלה בשרו אחר הפתיחה ע"י סיד וכדומה משום דאיכא חרדת הדין בשעת הפתיחה, וטלטלו לכלות הבשר, וא"ש דס"ל לראשונים דבעצמות לחוד ליכא משום חד"ה ומותר לפנות מקבר לקבר וכמש"כ הנוב"י נכון ועיין:
ומעתה אין ראיי' מברייתא דש"ס מכות דשם כבר ליכא רק עצמות שהבשר כלה והלך לו מותר לפנותו, שבשעת פתיחת הקבר כבר ליכא בשר, וליכא ראי' דמותר לפנותו לקוברו במקום קבורת משפחתו רק מן ירושלמי כנ"ל, אלא בלאו"ה לא ידענא שום ראי' בש"ס מכות מאן יימר לנו כי ברייתא קאי אחר שנקבר, דלמא כשמת כה"ג עד שלא נקבר, ומ"ש רש"י שמת אח"ז לאפוקי דלא נימא אם מת מוליכים עצמותיו וקוברים אותו שם, היינו דווקא כשלא היה בערי מקלט כלל קודם שמת, אבל כשמת אח"כ ס"ד דמוליכים אותו מיד, ובאמת בריית' מסתם קא סתים ולא קתני ומת כה"ג קמ"ל רש"י ומפרש מת אח"ז היינו אחר זמן מיתתו ושכבר ישב שם, מ"מ דווקא אחר שמת הכהן, ומנ"ל הא מדיליף הבריית' מדכתיבי קראי ישוב הרוצח אל ארץ אחוזתו, איזהו ישיבה שהיא בארץ אחוזתו זו הוא קבורה וקרא אחר מיתת הכהן קאי, ואז ישוב ויקבר בארץ אחוזתו כנ"ל, ואין ראי' מבריית' ולא מפי' רש"י דאיירו אפי' נקבר שמפנים אותו מקברו, ומהא דקתני מוליכים עצמותיו אין ראי' שהי' זמן רב אח"כ שכבר כלה בשרו, והי' נקבר תחילה, דהא גם אביי נקט כהאי לישנא נגמר דינו ומת מוליכים עצמותיו ובזה מוליכי' אותו מיד לקברו שם, ולמה אמר מוליכים עצמותיו, ועכצ"ל שכן נהגו לכלות הבשר קודם שמוליכים משום העיכול עיפוש וריח רע כמ"ש בתשובת רשב"א סי' שס"ט וברמ"א סי' שס"ג, ומה"ט קתני ג"כ בבריית' מוליכין עצמותיו ופשוט:
אלא ברמב"ם פ"ז מהלכת רוצח הלכה ג' כתוב דקוברים אותו וכשמת כה"ג מוליכים עצמותיו וכו' מפורש כ' שקוברים אותו ומ"מ מותר לפנותו כן מן הדין לפי האמת דמבואר בירושלמי דמותר, וביותר א"ש לפמש"כ דבעצמות ליכא משום חד"ה דבוודאי מותר ולא צר"ל דרמב"ם מוסף מדילי', וכותב כאן דין בריית' ומוסיף והולך מה שלא נזכר בבריית' רק מבואר בירושלמי, דבעצמות פשיטא שאין בו איסור פינוי כלל:
המורם מדברינו אלו כי אסור לפנות המת כ"ז שבשרו עליו משום חה"ד וגם משום ניוול ואפי' קטן דבירושלמי סתמא קתני אבל עצמות היינו שכבר כלה הבשר מאליו וליכא בשר מותר לפנותו דליכא חה"ד וגם ניוול ליכא בעצמות ולקוברו בקברת אבותיו או משפחתו מותר אפי' כ"ז שבשרו עליו, ובלאו"ה אסור לפתוח הקבר אפי' רוצים לכלות הבשר ולהוליכו אח"כ הגם שיש בו נייח רוח למת כמו שהעליתי ע"פ ביאורי בירושלמי, וכן מוכח מתשו' רשב"א סי' שס"ט דמותר לכלות הבשר והעלה שם, דמותר להוליכו אח"כ לקבורת אבותיו כבירושלמי, ונראה אבל בלאו"ה אסור לפנותו הגם בנדון שלו היה מכלים ושורפים הבשר שעליו מ"מ אסור לפתוח הקבר לולי מפני שנייח לו להקבר בקבר אבותיו או משום שצוה כמבואר שם:
ב) להוליך מת ממקום שיש בה"ק למקום אבותיו כי בהג"א פא"מ משם או"ז כתב דאסור להוליך, ובש"ך נתן טעם משום בזיון שאר מתים, שאין כבוד לנוח אצלם, ושם נאמר אבל מוליכים אותו מחוץ לארץ לארץ ישראל ובד"מ כ' ב"ד עוד בא"ז דאם צוה המת להוליכו ממקום למקום שרי ומשמע שם דמותר להוליכו למקום שאבותיו קבורים שם עכ"ל והנה בהג"ה לא כ' חוץ מזה רק להוליכו לא"י דאית בי' משום כפרה, כמ"ש הראשונים דמותר לפנותו משו"ה, וכן להוליכו למקום שיש בה"ק מותר מה"ט דלאו משום כבוד אלא משום כפרה הוא, וד"מ כ' דבאו"ז איתא במצוה, צ"ל בא"ז עצמו ראה כן, והד"מ הוסיף דמשמע דמותר להוליכו למקום שאבותיו מונחים, נראה דלא ראה כן בא"ז אלא דמשמע לי' להד"מ מסברת עצמו כן כיון דלענין לפנותו ממקום למקום, שווי' אלו ג' דברים להתיר' לא"י או בשמצווה או לקבורת אבותיו ה"ה בזה וכ"כ בהג"א לשו"ע:
ולדידי צ"ע דיש לחלק דווקא לא"י מותר משום כפרה אין אנו חוששים לעכב כפרתו משום בזיון דשאר מתים אבל משום שמצווה להוליכו אפשר לא היינו חוששים לצוויו משום לבזיון המתים דקבורים שם, אלא דד"מ ראה שכ"כ בא"ז, וי"ל דמשום מצוה לקיים דברי המת, צריכים להוליכו ואין חוששין לבזיון קצת דשארי מתים, מלהניח המצוה, דמצוה לשמוע דברי המת, והוא שצוה לא עשה כראוי אבל מ"מ מאחר שצוה על כך המצוה עליו לקיים ופשיטא שאין זה כמו שמצוה לעשות איסור שאין חיוב לקיים, ועיין רשב"א גיטין פ' השולח, באומר פלוני שפחתי עשו לה ק"ר שהקשה הא עבירה הי' וכי מפני שצוה יעשה עבירה, מ"מ הכא לאו עבירה הוא אלא שאין נכון לעשות כן וכיון שמצוה לשמוע דברי המת מותר כן נ"ל, אלא מה שמדמה הרמ"א מילתא למילתא ולמד מזה דמותר להוליכו, בלי צוויו לקבורת אבותיו שהוא משום כבודו ונייח, מנ"ל לחוש לכבודו, ולבזות שאר מתים, משום כבודו וצריך עיון:
וראיתי אחרי רואי בתשוב' כנסת יחזקאל סי' מ"ג שעמד בחקירה זו, דמירושלמי אין ראי' דמותר לפנות מקבר לקבר משפחתו רק בדליכא בה"ק במקומו, אבל בדאיכא, דאיכא בזיון לאחרי' מנ"ל וכ' בנדון שלו שהי' רוצים לפנות אחר המגפה מבה"ק ישנה לקבורת אבותיו אפשר כה"ג לא שרי משום בזיון שאר מתים, ומובא דרמ"א כ' דמותר להוליכו אפשר דווקא עד שלא נקבר דליכא בזיון כ"כ למתים, אבל אם כבר נקבר אצלם דאיכא בזיון גדול למתים דמפנים אותו מאצלם, מנה לן דשרי, אלו דבריו, ויתר דבריו יבואו לפנינו אי"ה:
ובראותי דבריו ז"ל עלה במחשבה לפני לישב בזה מש"כ היש"ש פ"ק דביצה ומובא במג"א, סי' תקכ"ו ס"ק ח', דנראה דס"ל דלא מותר לפנותו כדי לקוברו בקבורת אבותיו רק כשצווה והוא נגד ירושלמי, ומג"א ציין עיי' יו"ד סי' שס"ג, ועיין בח"ס ח"ו סי' ל"ז שמגי' במקום דכ' אלו לא צווה להביא ממקום למקום, צ"ל מעיר לעיר ע"ש מה שהעמיס בכוונת ירושלמי ולולי דבריו הקדושים זצ"ל היה נ"ל בכוונת יש"ש דס"ל מסברא דאין להוליכו ממקום שיש בה"ק למק"א משום כבודו, כדי לקוברו אבל אבותיו דמאי חזי לחוס על כבודו ולבזות המתים אשר כבר מתים אם לא כשמצווה משום מצוה לקיים דברי המת, מצוה זו מוטלת על החיים כמ"ש והסברנו לעיל טעמא דא"ז וזהו שכ' היש"ש דלולי צוואתו לא היה מותר להוליכו ממקום למקום, ואין זו כבודו לחלל יו"ט משום אמרי פיו, ולבסוף כ' אם אי אפשר להניחו כך יקברוהו שם, ואל יחושו לצוואתו, צ"ל הא אפשר לחוש לצוואתו לפנותו אח"כ משם ולקברו במקום שצווה, ונ"ל דס"ל דווקא עד שלא קברוהו ליכא ביזיון כ"כ למתים כמש"כ כנסת יחזקאל לכן מותר כשצווה על זה משום מצוה לקיים דברי המת, דהא, כשמצווה לדבר עבירה אין שומעים לו, וכל זה כשהוא לא צוה רק להוליכו דאיכא בזיון מועט, אבל לא עלה ע"ד לקוברו שם תחילה ולבזות שאר מתים, כל כך כדי להוליכו למקום אבותיו, אבל בשאפשר לשהותו בלי קבורה מוליכים אותו אח"כ בצוואתו משם דמצוה לקיים דברי המת, כנלפע"ד נכון וברור בכוונת היש"ש, והמ"א ציין עיין ביו"ד שם מבואר דמותר להוליכו לקברות אבותיו, אפי' בלי צוואה והיינו להוליכו עכ"פ, כל זה כשלא נקבר ויש"ש סבירא לי' גם להוליכו אסור רק כשמצווה על כך, ועיין:
והנה בתשוב' כנסת יחזקאל שם כ' לאמור דמשמע לי' מתשו' רשב"א סי' שס"ט משואל ומשיב דאיירו, דנקבר שם בין שאר מיתים, ומ"מ הותר לפנו' כדי לקברו במקום אבותיו או בשביל שהתנה, ולא ידעתי שום משמעות הלשון שם, דבהכי איירו ול"כ שם אלא שקברוהו במקום שמת מחמת אונס שלא יכלו להוליכו מיד, אבל שהי' נקבר תחילה במקום שקברו שארי מתים אין שום משמעות אדרבא יש להוכיח מדמביא רשב"א בסוף התשובה ראי' ממעשה שפי' שאחד מת ולא הי' באפשר לקברו מחמת אונס הנכרים בבה"ק וקברו' בשכונה אח"כ פנוהו משם וקברוהו בבה"ק, ואי נדון הרשב"א איירו שקברוהו תחילה בין שארי מתים איך מייתי מהאי מעשה ראי' לנדון שלו דילמא שאני בנדון שלו כיון שכבר נקבר בין המיתים ויש בזיון גדול למתים כבר, ולא שרי לבזות המת אפי' כשמצווה כ"ש כשאינו מצווה, משום כדי לקוברו בקבורת אבותיו, ובהאי מעשה נקבר בשכונת ביתו ולא בין המתים מזה נראה דנידון של רשב"א שקברוהו תחלה בפני עצמו אלא הקשה אם נקבר תחלה בפ"ע, לא היה צריך רשב"א לדין משום כבודו שקוברו בקברת אבותיו או משום שצווה ומצוה לקיים דברי המת, ובלא"ה שרי כיון שאין קבור עכשיו בתוך מתי ישראל מותר לפנותו לקוברו בין מיתי שכיני ישראל כמבואר וכן הוי מעשה שהביא רשב"א, ועכצ"ל דנדון שלו היה דהי' נקבר בין שאר מתי ישראל ומ"מ התיר וצ"ל האי מעשה דמביא לסייעתו היינו דליכא איסור פינוי המת, וכה"ג שהוא לכבוד ומביא מעשה רב, אבל משום בזיון דשאר מתים או דלא ס"ל כלל כא"ז שיש בזה בזיון או דהא מילתא פשיטא לי' דס"ל שהוא לכבודו כדי לקוברו בקבורת אבותיו וכ"ש כשצווה על ככה דאין לחוש לבזיון שארי מתים, היוצא לנו דמוכח מרשב"א אפי' אם קבור בין המיתים מותר לפנותו כדי לקוברו בקבורת אבותיו אפי' לא צווה ע"כ לשונו:
והנה לדינא שכ' הרמ"א דמותר להוליכו לקבר אבותיו גם כשלא ציוה, נ"ל ראי' מהימנא מש"ס מכות י"א ע"ב דמוליכים אותו כדי לקוברו בקבורת אבותיו ובוודאי הי' שם בה"ק במקומו, ש"מ דמותר וזו ראי' מוכרחת אלא דמשם אין מוכח רק עד שלא קברוהו אצל המתים, אבל משקברוהו אין לנו ראי', ולפמש"כ דמתשו' רשב"א מוכח אפי' כבר נקבר אבל מצאנו לו חבר לרשב"א הרמב"ם בהלכו' רוצח שכ' מפורש וקוברים אותו ואחר שמת הכה"ג מוליכים עצמותיו וכו' הרי כתב אפי' אחר שקברוהו מוליכים אותו ממקום למקום, וזה בוודאי אין להעמיס על כוונת הרמב"ם שקברוהו תחילה בפ"ע, וע"כ דכרשב"א ס"ל:
ונ"ל דנפקא לי' לרמב"ם זה, וכבר כתבנו לעיל דמבריית' אין ראי' דקאי בשכבר נקבר, ונ"ל דקרא הכי משמע ע"פ דרשת חז"ל דאמר אביי דמוליכים אותו דכתיב לשוב לשבת בארץ עד מות הכהן ואיזה ישיבה שהוא בארץ זה קבורה, ובריית' דריש קרא ואחרי מות כה"ג ישוב אל ארץ אחוזתו זה קבורה, והיינו אחר שנקבר, כבר לשבת בארץ זו קבורה ושב אל ארץ אחוזתו נ"ל מזה הוציא הרמב"ם מ"ש וקוברים אותו ואח"כ מוליכים עצמותיו כנלפע"ד:
ונשובה נא לתשוב' כנסת יחזקאל שטרח למצוא טעם למה נחוש לכבוד של זה או לציוויו במקום שיש בזיון לשארי מתים מה חזית, ולא מצא טעם לשבח רק כיון שמ"ש א"ז לא נמצא בש"ס וירושלמי, והיתר לפנות לקבור בקבורת אבותיו שכבוד היותר גדול לו הוא נמצא בירושלמי לכן שקל הרשב"א זה מול זה להתיר ודוחק:
ולפע"ד יש בו טעם לשבח והענין נכון ע"פ פשוטו דזיל בתר טעמא דיש בזיון לשאר מתים, שנראה שאין כבוד לנוח ונייח במקום שהם שוכבים, וכדי בזיון, וכ"ז כשאין טעם רק משום כבוד ואין כבודו בכך כמו הם, אבל כל שמפנים אותו משום קבורת אבותיו שיש בו הקפדה שיש בו ממש לכל אדם אין זה משום שאין לנוח אצלם אלא שרצה לנוח אצל אבותיו ומשפחתו ואין בזה הורדת כבוד שאר מתים וגם אם המוחים שם יש להם ג"כ קבורת משפחה מ"מ אין בזה הורדת כבוד, לאלו שמניחים שם, והוא נקבר אצל אבותיו, סוף כ"ס לאו משום שאין כבודו לנוח אצלם אלא שמקפיד לנוח עם אבותיו והם אין מקפידין או שאין להם מי שיטריח עמהם וכן כשמצווה ג"כ להוליכו למק"א, אין החיים מבזין המתים לומר שאין כבוד של זה לנוח אתם, כיון דמילתא בטעמ' הוא, שמצווה עליהם לקיים דברי המת, ממילא אין בזה הורדת כבוד המתים והמצווה באמת שלא כהוגן עשה וביזה בצוואתו והעובר עבר, ועכשיו עליה' מוטל לקים צוואתו, לולי בזיון המתים, אלא דממילא כיון דמשום מצוה לקיים הם עושים אין בזה ביזוי והורדת כבוד המתים אשר כבר מתו מן החיים אשר הם חיים עודנה, כנ"ל מילתא בטעמא לשבח וברור בעהי"ת:
וזאת תורת העולה לדינא בנדון שלפנינו דמה"ט לחוד כדי להוליכו לקבורת משפחתו סגי לפנותו ממקום קבורתו בבה"ק הגם שכבר קברוהו אצל שאר מתי ישראל, מצורף לזה מ"ש פר"מ ני' בה"ק של הכפר פרוצה בלי חומה סביב ובהמות מרעי' שם, ואיכא בזיון, והיטב לראות בח"ס יו"ד סי' של"ד והוא מא"ז ומובא בב"י היכא שאינו משתמר ויש לחוש שיגנבוהו נכרים או שיבואו מים, ואפשר דווקא כשיש חשש גניבה או מים, אבל בלא"ה הגם שהוא בלא שמירת חומה משום שמרעי' שם בהמות משום בזוי כזה אפשר הוי כבזוי למכובד וצ"ע, מ"מ יש מזה צירוף וחזי לצרופי לנידון שלנו דמותר להוליכו למק"א ואין לחוש לבזיון דאחרים הקבורים שם אתו, מאחר שמרעים שם בהמות ואינו משומר אין נראה שאין כבודו לנוח אצלם, אלא שלא יהא בבזיון מן המרעים הבהמות ויש לו מי שיטריח בעדו להצילו מידי בזיון זה, ובוודאי גם להם הי' נוח בזה ויש לעיין במק"א אם מותר להוליך ממקום למקום בכה"ג אפילו שלא במקום אבותיו לומר דאין בזה בזיון כיון שיש טעם בדבר, ובנדון שלנו חזי לאצרופי מיהת, הנלפע"ד כתבתי, ולהיות כי דבר זה מלתא דתמוה טובא ולא שכיח, ויש לחוש לעקשות פה ולדבר שפתים, ועיין בח"ס ח"ו סי' ל"ז בסופו, לכן יציע דברינו אלו לפני דייני הקהילה הרבנים מורים כהלכה בהלכה ני', ואחר הדין יתבוננו במועצות ודעת אם לעשות מעשה וה' עמהם ויתקיים בעצה טובה מלפניו, יורינו דרך החיים ויתן לנו וכל ישראל חיים ארוכים ושל שלום השקט ובטח, כל הכתוב לחיים בירושלים, הכ"ד אוה"נ דש"ת חותם בברכת התורה:
הק' אברהם שמואל בנימין בה"ג מהרמ"ס זצ"ל:
שו"ת שואל ומשיב מהדורה קמא חלק א סימן עח
שלום וכ"ט לכבוד הרב הה"ג המפורסים חריף ובקי מו"ה אהרן אליעזר פאייקנס נ"י אבד"ק גאלאנגא.
מכתבו הגיעני היום אשר שאל בדבר החולי רע ר"ל אשר עברה במדינתינו שהורו המורים שבשעת הדבר ר"ל אין מתאבלין וכעת כאשר עבר הזעם עודנה איזה אנשים שהם בתוך שלשים והביא מעלתו דברי הס' נ"ש שפסק בשם הגאון מוהר"ש מפארג בא' שהיה חולי בחולי כבד ר"ל ומת לו מת שחייב להתאבל עליו ואחר כך הבריא בתוך למ"ד /ל'/ שצריך להשלים אח"כ והביא מחלוקת מהר"ם והרא"ש ביו"ד סי' שצ"ו ואף להרא"ש דפוטר בקטן היינו משום דלאו בר חיובא הוא אבל החולי בר חיובא הוא אלא שהי' אנוס ואחר כך כשיצא מאונסו חייב לנהוג אבילות ועל זה כתב מעלתו שיש לפקפק בזה כיון שיצא הדבר בהיתר שהיה אז פקוח נפש הוי כאלו התאבל ובאמת לפענ"ד יפה כתבו הגאונים דניהו דהוי אנוס ולא היה יכול להתאבל אז אונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד כמבואר בירושלמי ועיש"ך חו"מ סי' כ"א א"כ לא דמי לקטן דלאו בר חיובא הוא וכאן הרי לא עבד כלום אך מה שכתב מעלתו שהוא לא הורה שלא יתאבלו כלל רק התיר בנעילת הסנדל וישיבה ע"ג קרקע ושאר אנינות דהיינו מו"מ וכדומה והסחת הדעת זה לא התיר אם כן הוי כנהג מקצת אבילות ופטור הנה גם בזה יש לפקפק דמה שכתב בש"ע /יו"ד/ סי' שצ"ו מי שזלזל במקצת אבילות היינו כשזלזל במקצת הימים ולא נהג בהם אבילות אבל מי שלא נהג כל האבילות בשלימות כל שבעת הימים אפשר דלא יצא ומה שדימה ליו"ט אחרון שעולה למנין אף שאינו נוהג רק אבילות דברים שבצנעה זה בודאי לא דמי דשם ביו"ט לא נתחייב יותר רק דברים שבצנעה אבל כאן נתחייב בכל האבילות אמנם לפי ענ"ד נראה היתר. דהנה מה שנהגו שלא לנהוג אבילות בשעת הדבר ר"ל המהרי"ל כתב משום בעתותא. ולענ"ד נראה שיש לו יסוד במקרא בפסוק יחזקאל כ"ד פסוק כ"ב ועשיתם כאשר עשיתי וכו' ופירש"י לא תנהגו אבילות כי אין מנחמין לכם שאין בכם א' שלא יהיה אבל ואין אבילות אלא במקום המנחמין הנה ראינו שבשעת הדבר ר"ל אשר רבים ר"ל הם אבלים אין לנהוג אבילות ומה גם שאין אבילות אלא במקום מנחמין ובעת ההיא אין איש הולך לנחם משום בעיתתא וכיון שלא חל אבילות בודאי פטור אח"כ דדמי לקטן כנלע"ד וד' יהפוך אבלם לששון ולשמחה והנני הדורש באהבה.
שלום וכ"ט לכבוד הרב הה"ג המפורסים חריף ובקי מו"ה אהרן אליעזר פאייקנס נ"י אבד"ק גאלאנגא.
מכתבו הגיעני היום אשר שאל בדבר החולי רע ר"ל אשר עברה במדינתינו שהורו המורים שבשעת הדבר ר"ל אין מתאבלין וכעת כאשר עבר הזעם עודנה איזה אנשים שהם בתוך שלשים והביא מעלתו דברי הס' נ"ש שפסק בשם הגאון מוהר"ש מפארג בא' שהיה חולי בחולי כבד ר"ל ומת לו מת שחייב להתאבל עליו ואחר כך הבריא בתוך למ"ד /ל'/ שצריך להשלים אח"כ והביא מחלוקת מהר"ם והרא"ש ביו"ד סי' שצ"ו ואף להרא"ש דפוטר בקטן היינו משום דלאו בר חיובא הוא אבל החולי בר חיובא הוא אלא שהי' אנוס ואחר כך כשיצא מאונסו חייב לנהוג אבילות ועל זה כתב מעלתו שיש לפקפק בזה כיון שיצא הדבר בהיתר שהיה אז פקוח נפש הוי כאלו התאבל ובאמת לפענ"ד יפה כתבו הגאונים דניהו דהוי אנוס ולא היה יכול להתאבל אז אונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד כמבואר בירושלמי ועיש"ך חו"מ סי' כ"א א"כ לא דמי לקטן דלאו בר חיובא הוא וכאן הרי לא עבד כלום אך מה שכתב מעלתו שהוא לא הורה שלא יתאבלו כלל רק התיר בנעילת הסנדל וישיבה ע"ג קרקע ושאר אנינות דהיינו מו"מ וכדומה והסחת הדעת זה לא התיר אם כן הוי כנהג מקצת אבילות ופטור הנה גם בזה יש לפקפק דמה שכתב בש"ע /יו"ד/ סי' שצ"ו מי שזלזל במקצת אבילות היינו כשזלזל במקצת הימים ולא נהג בהם אבילות אבל מי שלא נהג כל האבילות בשלימות כל שבעת הימים אפשר דלא יצא ומה שדימה ליו"ט אחרון שעולה למנין אף שאינו נוהג רק אבילות דברים שבצנעה זה בודאי לא דמי דשם ביו"ט לא נתחייב יותר רק דברים שבצנעה אבל כאן נתחייב בכל האבילות אמנם לפי ענ"ד נראה היתר. דהנה מה שנהגו שלא לנהוג אבילות בשעת הדבר ר"ל המהרי"ל כתב משום בעתותא. ולענ"ד נראה שיש לו יסוד במקרא בפסוק יחזקאל כ"ד פסוק כ"ב ועשיתם כאשר עשיתי וכו' ופירש"י לא תנהגו אבילות כי אין מנחמין לכם שאין בכם א' שלא יהיה אבל ואין אבילות אלא במקום המנחמין הנה ראינו שבשעת הדבר ר"ל אשר רבים ר"ל הם אבלים אין לנהוג אבילות ומה גם שאין אבילות אלא במקום מנחמין ובעת ההיא אין איש הולך לנחם משום בעיתתא וכיון שלא חל אבילות בודאי פטור אח"כ דדמי לקטן כנלע"ד וד' יהפוך אבלם לששון ולשמחה והנני הדורש באהבה.
שו"ת מהר"ם שיק אורח חיים סימן רפט
דיני והנהגות תשעה באב לחולה - ובעת מגיפת חולירע רחמנא ליצלן
שיל"ת חוסט יום א' ג' אב תרל"ג לפ"ק.
החיים והשלום וכל טוב לאהובי הרב הגדול המופלג בתורה מו"ה נפתלי סופר נ"י אבדק"ק פ"ח [פעטשני ניידארף] יע"א
מכתבו קבלתי, וה' ירחם על עמו ויעצור המשחית וישלח רפואה שלימה אל כל חולי ישראל אמן. ואשר ביקש ממני לחוות דעתי בענין תענית תשעה באב במקום שהחולי שם, ואיך יתנהגו בענין אבילות ושאר ענינים בתשעה באב, ושאלת חכם חצי תשובה או רובה, ולעשות רצונו הנני מבאר.
הנה הרמב"ן [תורת האדם שער אבלות ישנה] והרבה מהראשונים ודעתם הובאה בשולחן ערוך סימן תקנ"ד סעיף ו' דחולה שאין בו סכנה וצריך לאכול - מאכילין אותו. ודעת הטורי זהב שם בס"ק ד' דאיכא מקצת חשש סכנה. ומדברי הרב המגיד בפרק ה' מתענית [הלכה י'] מוכח דלא בעי שום חשש סכנה, דהרי הוכיח כן מדאיצטרך לאשמעינן [פסחים נ"ד ע"ב] דמעוברות ומניקות מתענות, ואי בחולה בעיא סכנה - פשיטא דעוברות ומיניקות מתענות, ועל כרחך דאפילו באין בו חשש סכנה אין חולה מתענה, דבמקום חולי לא גזרו רבנן. וכתב בביאורי הגר"א ווילנא זצ"ל [סימן תקנ"ד שם] ראיה מהא דהתירו לחיה נעילת סנדל וסיכה לחולה ביום הכפורים [שו"ע או"ח סימן תרי"ד סעיף ג'] משום דהם רק דרבנן, ואם כן תשעה באב דכולו דרבנן הכי נמי דבמקום חולי לא גזרו. ואם כן הכא נמי וכל שכן הוא בנידון שלנו שהרי כתב המגן אברהם בסימן תקע"ו ס"ק ב' דבזמן הזה אין מתענין כלל בשעת הדבר, דדבר ידוע דאליבא ריקניא קולט האויר החולה, עיין שם. ובסימן תרי"ד [סעיף ד'] איתא דמשום חשש נשיכת עקרב וכיוצא מותר לנעול. ואם כן הכא נמי משום חשש נשיכת אויר החולה הותרה איסור דרבנן.
מיהו בוודאי אינו מותר רק מידי דצריך, דנהי דהרמב"ן הנ"ל כתב דאין צריך אומד, מכל מקום הרי גם בעוברות בג' צומות כתב דהותר רק כדי קיום הוולד. וכן מבואר בדברי מרן הגאון בעל חתם סופר בחלק אורח חיים סימן קנ"ז דאי סגי ליה בטעימה או בשתיה מועטת אסור לו לאכול יותר, ועיין שם דאי סגי ליה בפחות משתיית רביעית ובפחות מאכילת כזית ולשהות בנתיים כדי אכילת פרס אסור לו לאכול יותר. ודברי הרמב"ן והשולחן ערוך היינו היכא דמספקא ליה אי סגי ליה, מותר לאכול ולשתות ואין צריך אומד, אבל יותר מכדי צרכו לא. והעיקר בדברים אלו יש לשאול ברופאים ולעשות כדבריהם כמבואר בלשון מרן זצ"ל בחתם סופר חלק ו' בסימן כ"ג.
וכל זה לענין התענית, אבל שאלה השניה לענין אבילות, בוודאי שאר ענינים רחיצה וסיכה ונעילת הסנדל וכל איסור מלאכה ודיני אבלות דינו כתשעה באב. וראיתי בבאר היטב באורח חיים סימן תקע"ו [ס"ק ב'] שכתב שאין להתאבל משום שינוי האויר. וזה לא נמצא בשום מקום, אלא ביורה דעה סוף סימן שע"ד [סעיף י"א] איתא דמשום בעיתותא אין מתאבלין. ומעלתו נ"י כתב דאיכא למימר דזה רק על מי שמת בדבר. ובאמת גם לי היה נראה כן, אבל מלשון רמ"א ושאר אחרונים שכתבו שאין מתאבלים 'בשעת הדבר' לא משמע כן, וספר תשובת מהרי"ל אין בידי. ונראה כוונתו כמו שכתב הרמב"ן בחומש בפרשת וירא [בראשית י"ט י"ז] שהראות באויר הדבר ובכל החליים הנדבקים יזיק מאוד וידביקם וכן המחשבה בהם, עיין שם. וכל שכן הביעתותא מהם, ואפילו ביעותותא ומיתה אחרת בזמן הדבר, מוליד המחשבה בהם ומזיק. אבל אבילות על חורבן ירושלים אין לה המשך למיתה, אדרבה 'שישו אתה משוש כל המתאבלים' [ישעיהו ס"ו י'], והמתאבל עליה זוכה ורואה בשמחתה [תענית ל' ע"ב], ופירש הבינה לעתים [דרוש נ"א] שהאבל מעורר אותנו שיש עוד תקוה ואין מקבלין תנחומין על החי ושעוד ידו נטויה עלינו ויבוא דודי לגנו, וזה עצמו ראוי להיות מצילו מן הדבר מה' יתברך. ועוד, דבמידי דפרהסיא חמירא תשעה באב משאר אבלות.
והנה זה פשיטא לי דאם יש עשרה מתענים - אומרים 'ענינו' בין גואל לרופא וקורין 'ויחל' [שמות ל"ב י"א]. ואף על גב דלפי הנ"ל מן הדין אין חייבין להתענות, מכל מקום הא אפילו בשאר תעניות שקבלו עשרה שהם ציבור אפילו רק משום תשובה, יש דעות בסימן תקס"ו [סעיף ב'] דהוי כתענית ציבור, וכל שכן כאן. ואפילו אם יש עשרה שרק לא אכלו כזית וכן בשתיה, ואפילו אכלו ושתו כמה פעמים פחות מכשיעור ושהו בנתיים ביותר מכדי אכילת פרס ששיעורו מבואר בחתם סופר חלק ו' סימן כ"ג הנ"ל, לפי מה שפסק המגן אברהם סימן תקס"ח ס"ק ב' וכתב באליה רבה [שם ס"ק ב'] שכן כתב גם כן הריב"ש בסימן רפ"ז, וכן כתב בברכי יוסף [שם ס"ק ב'], אלא שבאליה רבה העלה לספק דאיכא למימר דשיעור שתיה אינו כמלוא לוגמיו, ויעויין בריב"ש הנ"ל. ואם כן בכהאי גוונא גם כן רשאין להתפלל 'ענינו' בין גואל לרופא.
אמנם הא מיבעיא לן, אם אין כאן עשרה, אם נימא כיון דבשאר עינויים החזיקו כמו בכל תשעה באב, וגם היום נתחייב בזה, וחייבין ויכולין לומר אפילו באין כאן עשרה. וגוף הספק כבר מבואר בדברי מרן זצ"ל באורח חיים סימן קנ"ז יעויין שם לענין קריאת 'ויחל'. ולכאורה יש להכריע, ממה דמביא בבית יוסף ובשלחן ערוך סימן תקס"ה [סעיף ג'] דיחיד בארבע צומות יכול לומר 'ענינו' ואין חשש בולמוס, דאפילו יאחזנו בולמוס מכל מקום היום הוא תענית, ועל זה כתב הרמ"א [שם] דאין המנהג כן. ואם כן משמע דגם בתשעה באב אם אכל לא שייך לומר 'ענינו'. מיהו בברכי יוסף סימן תקס"ו [ס"ק ב'] הביא דסגי בששה או בשבעה מתענים, ועיין שם. ועל כל פנים לענין שאר דברים מלבד התענית הוי כתשעה באב לענין תפילין וציצית. וחלילה לעשות כהחדשים ולהתפלל מנחה אחר חצות, דכבר מבואר דלענין כל הדינים דין תשעה באב עליו, והנראה לפי ענ"ד כתבתי.
ומה שהעיר מעלתו נ"י אי בשעת הדבר אי גם לענין קריעה יש להקל, כבר כתב מעלתו נ"י דוודאי יש חילוק, וגם קריעה חמירא ואין לנו להקל אלא במה שנמצא שנהגו להקל. ובלאו הכי יעויין בשבת דף ק"ה ע"ב דאדרבה על ידי קריעה מסתלק חימומו, והמהרש"ל (והמהרש"א) בשבת בתוס' שם [ד"ה האי רבי יהודה] פליגי בסברא זו, ואפילו נימא דהגירסא 'ואית בו חימום', היינו לפי שעה.
ומה שכתב על דבר שבועה בשעת הדבר רחמנא ליצלן, יש לדונו כמו דאין משביעין בעשרת ימי התשובה דהם ימי דין [רמ"א או"ח סימן תר"ב סעיף א'], ויש להביא גם כן מהא דאין משביעין אשה מעוברת [שו"ע חשן משפט סימן צ"ו סעיף ו'], והוא בלאו הכי מילתא בטעמא ואפילו אם יאמר הנתבע מדעת עצמו ישמעו לו בערכאותיהם.
כתבתי כל הנ"ל בנחיצה רבה וה' יתן כל טוב וירחם ה' על עמו למען שמו ולמען תורתו. גם פה אומרים התפלה ממרן זצ"ל. ובענין בית הכנסת, אם נראה לפר"מ אין לדיין אלא מה שעיניו רואות.
ואחתום בברכה המשולשת ידידו הדוש"ת.
הק' משה שיק מברעזאווע
דיני והנהגות תשעה באב לחולה - ובעת מגיפת חולירע רחמנא ליצלן
שיל"ת חוסט יום א' ג' אב תרל"ג לפ"ק.
החיים והשלום וכל טוב לאהובי הרב הגדול המופלג בתורה מו"ה נפתלי סופר נ"י אבדק"ק פ"ח [פעטשני ניידארף] יע"א
מכתבו קבלתי, וה' ירחם על עמו ויעצור המשחית וישלח רפואה שלימה אל כל חולי ישראל אמן. ואשר ביקש ממני לחוות דעתי בענין תענית תשעה באב במקום שהחולי שם, ואיך יתנהגו בענין אבילות ושאר ענינים בתשעה באב, ושאלת חכם חצי תשובה או רובה, ולעשות רצונו הנני מבאר.
הנה הרמב"ן [תורת האדם שער אבלות ישנה] והרבה מהראשונים ודעתם הובאה בשולחן ערוך סימן תקנ"ד סעיף ו' דחולה שאין בו סכנה וצריך לאכול - מאכילין אותו. ודעת הטורי זהב שם בס"ק ד' דאיכא מקצת חשש סכנה. ומדברי הרב המגיד בפרק ה' מתענית [הלכה י'] מוכח דלא בעי שום חשש סכנה, דהרי הוכיח כן מדאיצטרך לאשמעינן [פסחים נ"ד ע"ב] דמעוברות ומניקות מתענות, ואי בחולה בעיא סכנה - פשיטא דעוברות ומיניקות מתענות, ועל כרחך דאפילו באין בו חשש סכנה אין חולה מתענה, דבמקום חולי לא גזרו רבנן. וכתב בביאורי הגר"א ווילנא זצ"ל [סימן תקנ"ד שם] ראיה מהא דהתירו לחיה נעילת סנדל וסיכה לחולה ביום הכפורים [שו"ע או"ח סימן תרי"ד סעיף ג'] משום דהם רק דרבנן, ואם כן תשעה באב דכולו דרבנן הכי נמי דבמקום חולי לא גזרו. ואם כן הכא נמי וכל שכן הוא בנידון שלנו שהרי כתב המגן אברהם בסימן תקע"ו ס"ק ב' דבזמן הזה אין מתענין כלל בשעת הדבר, דדבר ידוע דאליבא ריקניא קולט האויר החולה, עיין שם. ובסימן תרי"ד [סעיף ד'] איתא דמשום חשש נשיכת עקרב וכיוצא מותר לנעול. ואם כן הכא נמי משום חשש נשיכת אויר החולה הותרה איסור דרבנן.
מיהו בוודאי אינו מותר רק מידי דצריך, דנהי דהרמב"ן הנ"ל כתב דאין צריך אומד, מכל מקום הרי גם בעוברות בג' צומות כתב דהותר רק כדי קיום הוולד. וכן מבואר בדברי מרן הגאון בעל חתם סופר בחלק אורח חיים סימן קנ"ז דאי סגי ליה בטעימה או בשתיה מועטת אסור לו לאכול יותר, ועיין שם דאי סגי ליה בפחות משתיית רביעית ובפחות מאכילת כזית ולשהות בנתיים כדי אכילת פרס אסור לו לאכול יותר. ודברי הרמב"ן והשולחן ערוך היינו היכא דמספקא ליה אי סגי ליה, מותר לאכול ולשתות ואין צריך אומד, אבל יותר מכדי צרכו לא. והעיקר בדברים אלו יש לשאול ברופאים ולעשות כדבריהם כמבואר בלשון מרן זצ"ל בחתם סופר חלק ו' בסימן כ"ג.
וכל זה לענין התענית, אבל שאלה השניה לענין אבילות, בוודאי שאר ענינים רחיצה וסיכה ונעילת הסנדל וכל איסור מלאכה ודיני אבלות דינו כתשעה באב. וראיתי בבאר היטב באורח חיים סימן תקע"ו [ס"ק ב'] שכתב שאין להתאבל משום שינוי האויר. וזה לא נמצא בשום מקום, אלא ביורה דעה סוף סימן שע"ד [סעיף י"א] איתא דמשום בעיתותא אין מתאבלין. ומעלתו נ"י כתב דאיכא למימר דזה רק על מי שמת בדבר. ובאמת גם לי היה נראה כן, אבל מלשון רמ"א ושאר אחרונים שכתבו שאין מתאבלים 'בשעת הדבר' לא משמע כן, וספר תשובת מהרי"ל אין בידי. ונראה כוונתו כמו שכתב הרמב"ן בחומש בפרשת וירא [בראשית י"ט י"ז] שהראות באויר הדבר ובכל החליים הנדבקים יזיק מאוד וידביקם וכן המחשבה בהם, עיין שם. וכל שכן הביעתותא מהם, ואפילו ביעותותא ומיתה אחרת בזמן הדבר, מוליד המחשבה בהם ומזיק. אבל אבילות על חורבן ירושלים אין לה המשך למיתה, אדרבה 'שישו אתה משוש כל המתאבלים' [ישעיהו ס"ו י'], והמתאבל עליה זוכה ורואה בשמחתה [תענית ל' ע"ב], ופירש הבינה לעתים [דרוש נ"א] שהאבל מעורר אותנו שיש עוד תקוה ואין מקבלין תנחומין על החי ושעוד ידו נטויה עלינו ויבוא דודי לגנו, וזה עצמו ראוי להיות מצילו מן הדבר מה' יתברך. ועוד, דבמידי דפרהסיא חמירא תשעה באב משאר אבלות.
והנה זה פשיטא לי דאם יש עשרה מתענים - אומרים 'ענינו' בין גואל לרופא וקורין 'ויחל' [שמות ל"ב י"א]. ואף על גב דלפי הנ"ל מן הדין אין חייבין להתענות, מכל מקום הא אפילו בשאר תעניות שקבלו עשרה שהם ציבור אפילו רק משום תשובה, יש דעות בסימן תקס"ו [סעיף ב'] דהוי כתענית ציבור, וכל שכן כאן. ואפילו אם יש עשרה שרק לא אכלו כזית וכן בשתיה, ואפילו אכלו ושתו כמה פעמים פחות מכשיעור ושהו בנתיים ביותר מכדי אכילת פרס ששיעורו מבואר בחתם סופר חלק ו' סימן כ"ג הנ"ל, לפי מה שפסק המגן אברהם סימן תקס"ח ס"ק ב' וכתב באליה רבה [שם ס"ק ב'] שכן כתב גם כן הריב"ש בסימן רפ"ז, וכן כתב בברכי יוסף [שם ס"ק ב'], אלא שבאליה רבה העלה לספק דאיכא למימר דשיעור שתיה אינו כמלוא לוגמיו, ויעויין בריב"ש הנ"ל. ואם כן בכהאי גוונא גם כן רשאין להתפלל 'ענינו' בין גואל לרופא.
אמנם הא מיבעיא לן, אם אין כאן עשרה, אם נימא כיון דבשאר עינויים החזיקו כמו בכל תשעה באב, וגם היום נתחייב בזה, וחייבין ויכולין לומר אפילו באין כאן עשרה. וגוף הספק כבר מבואר בדברי מרן זצ"ל באורח חיים סימן קנ"ז יעויין שם לענין קריאת 'ויחל'. ולכאורה יש להכריע, ממה דמביא בבית יוסף ובשלחן ערוך סימן תקס"ה [סעיף ג'] דיחיד בארבע צומות יכול לומר 'ענינו' ואין חשש בולמוס, דאפילו יאחזנו בולמוס מכל מקום היום הוא תענית, ועל זה כתב הרמ"א [שם] דאין המנהג כן. ואם כן משמע דגם בתשעה באב אם אכל לא שייך לומר 'ענינו'. מיהו בברכי יוסף סימן תקס"ו [ס"ק ב'] הביא דסגי בששה או בשבעה מתענים, ועיין שם. ועל כל פנים לענין שאר דברים מלבד התענית הוי כתשעה באב לענין תפילין וציצית. וחלילה לעשות כהחדשים ולהתפלל מנחה אחר חצות, דכבר מבואר דלענין כל הדינים דין תשעה באב עליו, והנראה לפי ענ"ד כתבתי.
ומה שהעיר מעלתו נ"י אי בשעת הדבר אי גם לענין קריעה יש להקל, כבר כתב מעלתו נ"י דוודאי יש חילוק, וגם קריעה חמירא ואין לנו להקל אלא במה שנמצא שנהגו להקל. ובלאו הכי יעויין בשבת דף ק"ה ע"ב דאדרבה על ידי קריעה מסתלק חימומו, והמהרש"ל (והמהרש"א) בשבת בתוס' שם [ד"ה האי רבי יהודה] פליגי בסברא זו, ואפילו נימא דהגירסא 'ואית בו חימום', היינו לפי שעה.
ומה שכתב על דבר שבועה בשעת הדבר רחמנא ליצלן, יש לדונו כמו דאין משביעין בעשרת ימי התשובה דהם ימי דין [רמ"א או"ח סימן תר"ב סעיף א'], ויש להביא גם כן מהא דאין משביעין אשה מעוברת [שו"ע חשן משפט סימן צ"ו סעיף ו'], והוא בלאו הכי מילתא בטעמא ואפילו אם יאמר הנתבע מדעת עצמו ישמעו לו בערכאותיהם.
כתבתי כל הנ"ל בנחיצה רבה וה' יתן כל טוב וירחם ה' על עמו למען שמו ולמען תורתו. גם פה אומרים התפלה ממרן זצ"ל. ובענין בית הכנסת, אם נראה לפר"מ אין לדיין אלא מה שעיניו רואות.
ואחתום בברכה המשולשת ידידו הדוש"ת.
הק' משה שיק מברעזאווע
שו"ת דברי משה חושן משפט סימן פא
שותף שרוצה לעזוב את העיר מחשש מגפה ב"מ, אם חבירו יכול לעכב בעדו
ראיתי לבאר על נדון שאירע, ראובן ושמעון שותפין ושניהם יש להם קרן השותפות, ושניהם עוסקים בגופם, ובתוך זמן השותפות אירע חולי הנקרא בערבי כולירה רח"ל, וראובן ירא לנפשו ורצה לברוח חוץ לעיר, ושמעון אינו רוצה לברוח ומתעסק כדרכו. גם אמר לו לראובן שיבא להתעסק כמוהו, ואם רוצה לברוח אינו נותן לו ריוח כלל. וראובן טוען שיקח בחלקו שכר עמלו וטרחו כמו מי שחלה בתוך זמן השותפות, ושמעון טוען דדוקא חולי שהוא אנוס כך הדין, אבל כאן יש הרבה אנשים שאינם בורחים, הדין עם מי.
לכאורה נ"ל בדין זה דהדין עם שמעון. והוא ממה שמצאנו למרן ז"ל בחו"מ סימן קע"ז סעיף ד' כתב וז"ל, אחד מהאחים השותפים שרצה לילך ללמוד תורה או אומנות ישומו כמה מגיעו לחלקו בהוצאתו כשהם ביחד וכך יתנו לו, אף על פי שצריך יותר כשהוא לבדו. וכתב הסמ"ע ס"ק ו' וז"ל, לשון הטור הוא אחד מהשותפים וכו' והב"י כתב דדוקא באחין שותפין מיירי, דאם לא כן כיון שהן שותפים במלאכתן ובעסקן, מי נתן לו רשות שיניח מעסקו ללמוד תורה וכו' ע"ש. וז"ל הבית יוסף בסימן קע"ז ודין זה אינו אלא באחין שהן עדיין שותפים שלא חלקו, דאילו בשותפין בעלמא כיון דנשתתפו אדעתא שיתעסקו בעסק השותפות מהי תיתי שיניח השותפות וילך ללמוד תורה או אומנות וכו', והתימא על רבינו שכתב שותפים והוי ליה למימר אחין השותפים, יע"ש. ואם איתא אם נוטל שכר טורחו אינו יכול לעכב עליו אין כאן תמיה על הטור דדילמא בהכי איירי וקמ"ל בשביל המזונות, אלא ודאי ס"ל להרב ב"י ז"ל דלא כל כמיניה לילך.
אלא דאכתי לא זכיתי להבין, דדילמא נתרצו האחין לילך ללמוד אומנות, ואין מקפידים עליו דאין להם עסק כל כך, או דלמא נתרצו שיקחו שכר טורח ויתעסקו בשבילו רק אין רוצים ליתן לו מזונות, קמ"ל דישומו כמה יגיע.
ובדרישה כתב דמיירי בשותפין שאין מתעסקין יחד אלא זמן אחר זמן. וזה רוצה ליסע בשעה שאין זמנו להתעסק ע"ש.
ונחזור לנ"ד אפילו שמצאנו דלילך ללמוד אומנות לאו כל כמיניה, דילמא כשיש חולי בעיר ב"מ מקרי כמו חלה.
וראיתי להכנסת הגדולה בסימן הנז' בהגהות בית יוסף אות כ"ט שכתב בסוף דבריו, וכתב מ"ץ ח"ב סימן ט"ז דלפי מ"ש בסימן קע"ח וכו' הכא נמי האחים נוטלים שכר טרחם, מכל מקום דעת הבית יוסף שהקשה על הטור מבואר דסבירא ליה דאף שנוטלים שכר טרחם יכולין לעכב עליו.
וראיתי להרב נוכח השלחן חו"מ סימן ל"ב דף צ"ו ע"א שכתב בתוך תשובתו וז"ל, ויותר מזה אני רואה בדברי מוהרשד"ם שכתב נראה דמה שהרויחו האחרים בממונו אין סברא שיטלוהו כיון שהוא אנוס וכו'. ומכל מקום בין כך ובין כך כיון דאינו פושע ומזיק כל כך, נ"ל לענין דינא מ"ש שיגבו מחלק השבח המגיע לו שכר טרחו כפי מה שישומו והשאר יתנו לו, זה נ"ל מכח הדין עכ"ל, וכתב הרב נוכח השלחן נראה ברור מדבריו היכא דהוא פושע ומזיד הגם שהם שותפין בממון אפילו הכי אין מן הדין לשאר השותפין ליתן לו חלקו, אפילו שיתרצה לנכות להם שכר טרחם וכו', וכן נמי הבין מדבריו הרב דבר משה ז"ל בח"מ סס"י נ"ו, האמנם כל לגבי דידי איני רואה סברא בזה הגם אם באמת פושע והזיד ולא נתעסק איך הלה יתעסק בממונו וירויח ואת הכל יאכל, אפילו שיתרצה לתת לו שכר טרחו.
ולא עוד אלא שאני רואה דברי הרשב"א בתשובה (ח"ג סימן קמ"ב) מורים הפך זה, שהרי כתוב בפירוש בשאלה שראובן זה פשע שלא נכנס בחנות וכו', ואפילו הכי לא זיכה להשותפים אלא בשכר טרחם שויתרה להם לאה, שידוע הדבר שלא ויתרה אלא על דעת שיתעסקו, וזה שלא נתעסק איבד הויתור, אבל במה שהתנית לחלוק עמהם בריוח, מעולם לא עלה על דעת שום אדם שלא יקח ראובן וכו', אלא כמה שהיא ויתרה מחלקה בעבור שכר טרחה, זה שלא טרח אינו דין שיקח הויתור, כנלע"ד ברור בדברי הרשב"א ז"ל וק"ל, עכ"ל הרב נוכח השלחן.
שותף שרוצה לעזוב את העיר מחשש מגפה ב"מ, אם חבירו יכול לעכב בעדו
ראיתי לבאר על נדון שאירע, ראובן ושמעון שותפין ושניהם יש להם קרן השותפות, ושניהם עוסקים בגופם, ובתוך זמן השותפות אירע חולי הנקרא בערבי כולירה רח"ל, וראובן ירא לנפשו ורצה לברוח חוץ לעיר, ושמעון אינו רוצה לברוח ומתעסק כדרכו. גם אמר לו לראובן שיבא להתעסק כמוהו, ואם רוצה לברוח אינו נותן לו ריוח כלל. וראובן טוען שיקח בחלקו שכר עמלו וטרחו כמו מי שחלה בתוך זמן השותפות, ושמעון טוען דדוקא חולי שהוא אנוס כך הדין, אבל כאן יש הרבה אנשים שאינם בורחים, הדין עם מי.
לכאורה נ"ל בדין זה דהדין עם שמעון. והוא ממה שמצאנו למרן ז"ל בחו"מ סימן קע"ז סעיף ד' כתב וז"ל, אחד מהאחים השותפים שרצה לילך ללמוד תורה או אומנות ישומו כמה מגיעו לחלקו בהוצאתו כשהם ביחד וכך יתנו לו, אף על פי שצריך יותר כשהוא לבדו. וכתב הסמ"ע ס"ק ו' וז"ל, לשון הטור הוא אחד מהשותפים וכו' והב"י כתב דדוקא באחין שותפין מיירי, דאם לא כן כיון שהן שותפים במלאכתן ובעסקן, מי נתן לו רשות שיניח מעסקו ללמוד תורה וכו' ע"ש. וז"ל הבית יוסף בסימן קע"ז ודין זה אינו אלא באחין שהן עדיין שותפים שלא חלקו, דאילו בשותפין בעלמא כיון דנשתתפו אדעתא שיתעסקו בעסק השותפות מהי תיתי שיניח השותפות וילך ללמוד תורה או אומנות וכו', והתימא על רבינו שכתב שותפים והוי ליה למימר אחין השותפים, יע"ש. ואם איתא אם נוטל שכר טורחו אינו יכול לעכב עליו אין כאן תמיה על הטור דדילמא בהכי איירי וקמ"ל בשביל המזונות, אלא ודאי ס"ל להרב ב"י ז"ל דלא כל כמיניה לילך.
אלא דאכתי לא זכיתי להבין, דדילמא נתרצו האחין לילך ללמוד אומנות, ואין מקפידים עליו דאין להם עסק כל כך, או דלמא נתרצו שיקחו שכר טורח ויתעסקו בשבילו רק אין רוצים ליתן לו מזונות, קמ"ל דישומו כמה יגיע.
ובדרישה כתב דמיירי בשותפין שאין מתעסקין יחד אלא זמן אחר זמן. וזה רוצה ליסע בשעה שאין זמנו להתעסק ע"ש.
ונחזור לנ"ד אפילו שמצאנו דלילך ללמוד אומנות לאו כל כמיניה, דילמא כשיש חולי בעיר ב"מ מקרי כמו חלה.
וראיתי להכנסת הגדולה בסימן הנז' בהגהות בית יוסף אות כ"ט שכתב בסוף דבריו, וכתב מ"ץ ח"ב סימן ט"ז דלפי מ"ש בסימן קע"ח וכו' הכא נמי האחים נוטלים שכר טרחם, מכל מקום דעת הבית יוסף שהקשה על הטור מבואר דסבירא ליה דאף שנוטלים שכר טרחם יכולין לעכב עליו.
וראיתי להרב נוכח השלחן חו"מ סימן ל"ב דף צ"ו ע"א שכתב בתוך תשובתו וז"ל, ויותר מזה אני רואה בדברי מוהרשד"ם שכתב נראה דמה שהרויחו האחרים בממונו אין סברא שיטלוהו כיון שהוא אנוס וכו'. ומכל מקום בין כך ובין כך כיון דאינו פושע ומזיק כל כך, נ"ל לענין דינא מ"ש שיגבו מחלק השבח המגיע לו שכר טרחו כפי מה שישומו והשאר יתנו לו, זה נ"ל מכח הדין עכ"ל, וכתב הרב נוכח השלחן נראה ברור מדבריו היכא דהוא פושע ומזיד הגם שהם שותפין בממון אפילו הכי אין מן הדין לשאר השותפין ליתן לו חלקו, אפילו שיתרצה לנכות להם שכר טרחם וכו', וכן נמי הבין מדבריו הרב דבר משה ז"ל בח"מ סס"י נ"ו, האמנם כל לגבי דידי איני רואה סברא בזה הגם אם באמת פושע והזיד ולא נתעסק איך הלה יתעסק בממונו וירויח ואת הכל יאכל, אפילו שיתרצה לתת לו שכר טרחו.
ולא עוד אלא שאני רואה דברי הרשב"א בתשובה (ח"ג סימן קמ"ב) מורים הפך זה, שהרי כתוב בפירוש בשאלה שראובן זה פשע שלא נכנס בחנות וכו', ואפילו הכי לא זיכה להשותפים אלא בשכר טרחם שויתרה להם לאה, שידוע הדבר שלא ויתרה אלא על דעת שיתעסקו, וזה שלא נתעסק איבד הויתור, אבל במה שהתנית לחלוק עמהם בריוח, מעולם לא עלה על דעת שום אדם שלא יקח ראובן וכו', אלא כמה שהיא ויתרה מחלקה בעבור שכר טרחה, זה שלא טרח אינו דין שיקח הויתור, כנלע"ד ברור בדברי הרשב"א ז"ל וק"ל, עכ"ל הרב נוכח השלחן.
(א) שאלה. שנה שאירע בה חולי הקוליר"א רח"ל לתקפ"ץ אשר נהגו העם שלא להתאבל משום ביעתותא וכנז' במור"ם בהגה"ה בשם מהרי"ל ז"ל, הנה י"ל כשעבר הזעם בתוך שלשים יום אם צריכין להתאבל או לאו יורינו ושכמ"ה:
(ב) תשובה. דבר זה הובא בשו"ת חתם סופר יו"ד סי' שמ"ב ופסק דאם עבר הזעם בתוך שלושים צריך להתאבל, ורק אם אירע רגל בנתים שהרגל מפסיקו אע"פ שלא נהג אבלות כלל ע"ש, וא"כ למ"ד שצריך להתאבל, ורק מתיר ברגל מפסיקו, ובאותה השנה הנז' בשאלה התחיל החולי מן חצי חודש אב ולא פסק אלא עד חצי תשרי, הרי רגל מפסיקו, ואין צריך להתאבל וכמ"ש הגאון ח"ס ז"ל. מיהו הגאון מהרי"ש ז"ל, בשואל ומשיב קמא ח"א סי' ע"א דעתו להתיר אע"פ שאין הרגל מפסיקו דס"ל כיון שלא חל האבלות בשעתו פטור לגמרי דדמי לקטן שהגדיל דפטרו הרא"ש ז"ל, ועשה חילוק בין דין זה לדין שהביא בספר נחלת שבעה בשם הגאון מהר"ש מפראג ז"ל באחד שהיה חולה בחולי כבד ב"מ ומת לו מת שחייב להתאבל עליו, ואח"כ הבריא החולה תוך שלושים יום ופסק שצריך להשלים אח"כ, ורק הקטן שאני דלאו בר חיובא הוא, אבל החולה בר חיובא הוא אלא שהיה אנוס, וכיון דיצא מאנסו חייב לנהוג ע"ש, ושם מהרי"ש ז"ל עשה סברה מדעתו באותם שלא נתאבלו בזמן הדבר, דדימה אותם לדין הקטן ע"ש, וכעת אין פנאי להאריך בכל זה, אך גברא רבא אמר מלתא וידוע דהלכה כדברי המקל באבל, על כן נראה דאין למחות ביד המקילין:
(ג) והנה ספר נ"ש אינו מצוי אצלינו לדעת היטב טעמו של מהר"ש מפראג, בחולה שהיהפטור בחליו מן האבלות מחמת חוליו, ואח"כ הבריא בתוך שלושים שפסק שצריך להשלים, דלכאורה גם בדין החולה י"ל כיון שהיה פטור בשעה שחל עליו האבלות נפטר לגמרי, ואינו צריך תשלומין דיש ללמוד זה מדין האונן גבי הבדלה היכא דמת לו מת בשבת ונקבר במוצאי שבת דס"ל לר"י ז"ל שפטור מן ההבדלה גם אחר הקבורה, מפני שהיה פטור משעת חיוב ההבדלה, כי היה אונן, ולמד זה ממ"ש בחגיגה דף ט' חגר ביום ראשון ונתפשט ביום שני, כיון שנדחה ביום ראשון שוב אינו חייב ביום שני, וכמ"ש הרא"ש ז"ל בפסקיו, אבל שאר פוסקים חולקים עליו בזה, התם שאני דאע"ג דראיה נוהגת כל שבעה, מ"מ כולהו תשלומין דראשון נינהו, ולהכי כיון שהיה פטור בראשון פטור לגמרי, משא"כ בהבדלה אין כאן דין תשלומין אלא דחיוב ההבדלה נמשך מן מוצאי שבת עד יום ג' ואין זה מתורת תשלומין דמהאי טעמא מתפלל שחרית עד חצות, אע"פ שבבוקר היה פטור משום דאין זה מתפלל מתורת תשלומין אלא זמן תפלה נמשך מן הבקר עד חצות ע"ש:
(ד) ולדעת החולקים האלו אפשר לומר דגם נידון זה מדמינן ליה לדין ההבדלה, די"ל חיוב האבלות נמשך משעת קבורה עד סוף שלושים יום, ולהאי טעמא דידהו י"ל, גם החולה שהיה פטור מתחלה יתחייב אחר שיבריא בתוך שלושים יום דמשך החיוב נמשך עד סוף שלושים, אבל לדעת ר"י והרא"ש שהסכים עמו בפסקיו צ"ל החולה פטור אחר שיבריא, וא"כ קשא איך העלה מהר"ש מפראג לדעת הרא"ש בחולה שהבריא דחייב להשלים, ועיין דרישה בסי' שמ"א שכתב דה"ה העוסק בצרכי צבור כיון שפטור מן התפלה פטור גם מן התשלומין, והט"ז ז"ל חולק עליו, והמג"א בא"ח סוף סי' צ"ג הסכים עם הדרישה וכן הסכימו כמה אחרונים דלא כהט"ז:
(ה) ושו"ר מקור הדברים הנז' בהרא"ש ז"ל בפרק ואלו מגלחין ששם הביא דברי מהר"ם בדין קטן שמת אביו והגדיל תיך שלושים יום, וכתב הרא"ש וז"ל וכן נמי הא דיושבין על שמועה קרובה שבעה ושלושים אינה מצוה בפ"ע. אלא תשלומין לאבלות שהיה לו לעשות מיד אחר הקבירה כשידע, אבל אם לא ידע תקנו שיש לו תשלומין כל שלושים יום, והיכא דידע ולא נתחייב לא שייך בזה תשלומין, דהוי כחגר ביום ראשון ונתפשט ביום שני ולא שייך ביה תשלומין, למ"ד כולהו תשלומין דראשון נינהו וכו' ע"ש, ולפ"ז לדעת הרא"ש דס"ל מה שנוהג כל שלושים יום הוא מדין תשלומין, לדידיה גם החולה בשעת קבורה, אם הבריא אח"כ לא שייך ביה תשלומין מאחר שנפטר לגמרי, וכמו דין האונן בהבדלה ודין המשמר את המת והעוסק בצרכי ציבור שפטורים גם מן התשלומין בתפלה הסמוכה, אע"ג דהן עצמן בני חיובא נינהו רק פטורים מחמת אונס הנז', דודאי אין לחלק בין אונס דחולי לבין אונסים אחרים מאחר דבכולהו פטורים מן המצוה, ויש לדבר הרבה בענין זה, ועתה אכמ"ל, והשי"ת ברחמיו יאיר עינינו באור תורתו אכי"ר:
שו"ת דברי מלכיאל חלק ב סימן צ
באשר בעת הזאת נראתה בעוה"ר בכמה עיירות מחלה הנקראת חלי רע וגם בעירנו קרה איזה מקרים אך מעטים המה ומתו מזה בעיר רק שלשה נפשות במשך ששה שבועות. ואחד מהם היה זקן יותר משבעים שנה. רק בכפר הסמוך לפה כתחום שבת חלו הרבה ומתו מהם כשמונה אנשים. ובאיזה עיירות הסמוכות היתה המחלה בזעף ר"ל. ונשאלתי למעשה אם צריכים להתאבל. כי בש"ע סי' שע"ד איתא שי"א שבשעת הדבר אין מתאבלין משום ביעתותא. ואמרתי לברר דין זה בע"ה בכל הפרטים השייכים לזה:
הנה מקור הדין הוא בתשובת מהרי"ל סי' נ' שכתב שיש בתשובה דבעידן ריתחא אין מתאבלין משום ביעתותא. ונראה הכוונה דבעידן ריתחא יש הרבה מתים ר"ל. ואם יתאבלו כל קרובי המתים אזי יפול הפחד מאוד על החיים כי יהא ניכר שמתו כבר הרבה. אבל כשלא יתאבלו. לא יהא ניכר הדבר כ"כ. ולכאורה יש לפרש באופן אחר שהאבלים בעצמם יהי להם ביעתותא ופחד בשבתם עצורים בביתם ויוכל להזיק לבריאותם. אבל ז"א דא"כ לא שייך לשון ביעתותא רק מפני הסכנה או מפני חשש חולי וכדומה. וכ"נ מוכח בתשובת מהרי"ל שם שכתב שלזה יש לברוח מן העיר שיש בה דבר ר"ל משום ביעתותא וה"נ נמצא בתשובה שלא להתאבל בעידן ריתחא משום ביעתותא. הרי מבואר הכוונה שהביעתותא הוא מפני שרואה שהדבר מתהלך ומתים הרבה בני אדם ר"ל. וה"נ אין מתאבלין כדי שלא לפרסם ריבוי המתים. ומוכח כפירוש הראשון:
ונ"מ בין הפירושים לדינא היכא שנגלה בעיר מחלת הדבר ר"ל ונחלו הרבה בחולי זה ר"ל. אבל לא מתו רק אחדים באופן שלא שייך כלל שיפחדו מריבוי המתים. דלפירוש השני שייך גם בזה שלא יתאבל משום ביעתותא של האבלים בעצמן. ולפירוש הראשון לא שייך זה וצריך להתאבל. ועוד נ"מ אם אחד רוצה לקיים מצות אבילות. דלפירוש הראשון שפיר שרי אם יודע בבירור שהאבלים משאר המתים אינם מתאבלין. דמאחד לא יהי בעיתותא. אבל לפירוש הב' אסור לו להביא א"ע לידי סכנה. ולפמ"ש להוכיח כפירוש הראשון. ממילא מוכח לעשות לדינא כן כמש"ל. וטעם הדין נראה כעין מ"ש באחרונים שאם אחד מהקרובים חולה מותר להשני שלא לנהוג אבילות כדי שלא ידע החולה ממיתת קרובו ויזיק לו. וה"נ רשאים שלא לנהוג אבילות כדי שלא לפרסם מיתת קרוביהם:
והנה לפ"ז צריך לבאר כמה הוא שיעור המתים שיהא מותר שלא לנהוג אבילות. ולכאורה נראה דהיינו כהא דקיי"ל בתענית כ"ב ובא"ח סי' תקע"ו דדבר נקרא כשמתו ג' אנשים בג' ימים זא"ז בעיר שיש בה ת"ק רגלי וכן לפי ערך ע"ש. וא"כ ה"ה בזה כל עוד שלא נקרא דבר. לא נקרא עידן ריתחא לענין שלא יתאבלו. ולפ"ז צריך ג"כ השיעור כמוזכר שם שאם מתו הרבה ביום אחד או ג' בד' ימים לא נקרא דבר. וכן שאין מכניסין בחשבון קטנים נשים וזקנים לדעת הלח"מ בפ"ב מה' תענית. וכן מוכח בירושלמי והובא בכ"מ ולח"מ שם וע' ברכי יוסף סי' תקע"ו מ"ש בענין זה. אכן נראה דזה אינו דכיון שהטעם משום ביעתותא שיפול פחד המגפה על העם מצד שיראו שמתו אנשים הרבה. בזה לא שייך חילוק בין בחורים לזקנים או לנשים וקטנים כי רובם ככולם אין יודעים חילוק כלל בזה. וכיון שרואים שהחולי מתפרץ בעיר נופל הפחד עליהם. ורק לענין לגזור תענית והתרעה שייך החילוק דכיון שמתו זקנים או קטנים שהם חלשים בטבעם אין זה נקרא דבר לגזור תענית. כי חיותם מועטת ובמחלה קלה הם מתים וכמבואר הטעם בפוסקים שם מהירושלמי. ולפ"ז נלענ"ד דאף שמתו ג' ביום אחד כיון שמתו ממחלת הדבר נופל פחד על העם ואיכא ביעתותא. ולכאורה י"ל דהפחד אינו מזיק רק כשכבר יש הדבר שהוא בא מחמת שינוי האויר. ובאויר המשונה ההוא מזיק לאדם כל פחד ודאגה. אבל כיון שלא מתו עדיין ג' מתים כדין הקבוע לענין תענית והתרעה. א"כ עדיין אין דבר בעיר. ומה לנו אם יפחד. והרי בשאר מחלות אין אנו חוששים לביעתותא אף אם ימותו הרבה ח"ו. והיינו משום שהפחד מזיק רק בשעת הדבר. וא"כ ה"ה דנימא דבעינן רק אנשים בחורים ולא זקנים וקטנים וכמש"ל. אכן נראה דהיכא שיש ג' מתים בג' ימים והוחזק שהוא דבר אמרינן דלמפרע מיום הראשון נשתנה האויר והיה כבר דבר. רק על הספק לא תקנו התרעה תיכף. ואף דגבי שור המועד הוי תם עד נגיחה ג'. היינו משום דאמרינן שהשור מרגיל א"ע ליגח בג"פ למ"ד אייעד תורא. ולמ"ד לאייעודי גברא היינו ג"כ בשביל שעבר על ג' התראות ולא שמר שורו. אבל בנ"ד דהוי משום שינוי אויר. א"כ שפיר נימא שהראשון מת מפני שינוי האויר. ולפ"ז י"ל דאף במתו איזה אנשים ביום אחד ממחלת הדבר ניחוש שמא הוא בשביל הדבר ושינוי אויר. ובאבילות הוי ספיקא לקולא. וגם דכיון הוי משום חשש סכנה. א"כ ג"כ יש להקל בספק:
וכן איתא ביבמות ס"ה ע"א דאיבעיא להו גבי נשאת לשלשה ולא ילדה אי אמרינן דהשתא הוא דכחשה או איגלי מילתא דמעיקרא לא היתה בת בנים ויגבה הראשון ממנה כתובתה שנתן לה. ואמרינן שם דמציא אמרה השתא הוא דכחשי. והיינו רק מחמת שהיא מוחזקת בכסף כתובתה. אבל אם לא גבתה עדיין אינה יכולה לגבות כדקיי"ל באה"ע סי' קנ"ד ס"ח. והיינו משום דהוי ספק. וא"כ ה"ה הכא הוי ספק לקולא. ובפרט דהכא איכא אומדנא והוכחה שנשתנה האויר שהרי ניכר שהחולי הוא ממחלת המגפה ר"ל. ודמי להיכא שנראו בה סימני איילונית דודאי אין לה כתובה וא"צ חזקה ג"פ. ולכאורה יש לדון גבי וסת של אשה שאם קבעה ג"פ ויש טהרות שעסקה בהם תוך מעל"ע קודם ראייתה הראשונה. דנימא דיה שעתה דאיגלי מיתא שגם הפעם הראשון הוה מצד קביעות הוסת ודיה שעתה. ואף דהוי ספק הא הוי ספיקא דרבנן. אבל ז"א דבש"ס מוכח דהוי טמא לגמרי. והטעם דהא עיקר טומאת מעל"ע הוא משום ספק וא"כ אין שייך לטהר בשביל ספק שמא הוא ווסתה. ובפרט דאיכא חזקה דמעיקרא שלא היה לה וסת. ויש להאריך בפרט זה בכל מקום דאתחזיק תלתא זימני אי הוי למפרע או לא ואכ"מ. ובתוס' ביבמות שם ד"ה אי איהי מבואר בשם הר"ש מדריוש דמחזקינן למפרע גבי אין לה וסת ע"ש אך יש לחלק דגבי וסת שאני דמוכח מילתא ששינתה וקבעה ביום זה. וע' יבמות פ' ע"ב ד"ה עד דאמרינן בכה"ג איגלי מילתא למפרע ויש לחלק. ולכאורה י"ל דשייכא בהא דהוכיח סופו על תחילתו בחולין ל"ט. אך באמת אינו דומה כלל לנ"ד וע"ל סי' פ"ה בזה. ועוי"ל דוסת שאני שרוב נשים יש להם וסת קבוע:
אבל באמת ז"א דמ"מ אם למחר לא ימות שום איש. א"כ יהא איגלי מילתא למפרע שלא נשתנה האויר ויצטרכו לחזור ולהתאבל כל עוד שלא עבר כל ז'. ועי"ד סי' שצ"ו בזה. וגם די"ל דגם ביעתותא ליכא כל זמן שלא ראו ששלט הדבר ג' ימים דביום אחד אין משימין לב כ"כ. ולזה נראה שכל זמן שאין בו דין דבר לא מיקרי עידן ריתחא ולא שייך דין זה לפטור מאבילות. ועדיין יש לומר דרק בזמן הש"ס שהדבר היה לא מצד שינוי אויר. שהרי היו גוזרים תענית על הדבר. ורק כל שמתו ג' מתים בג' ימים בין ת"ק רגלי היו גוזרים תענית אף שמתו מחלאים שונים. אכן בב"י סי' תקע"ו וברמ"א שם סעיף ה' מבואר שגם בשינוי אויר צריך ג' מתים בג' ימים. ובלא"ה אמרינן דהוי אקראי בעלמא ע"ש. ואצלינו כתבו המג"א ושאר אחרונים שבשינוי אויר אין גוזרים תענית מפני שהתענית מזיק ע"ש. ולזה אצלינו י"ל דביום ראשון כשנראה החולי ניכר שנשתנה ונתקלקל האויר. והוא דבר נכון בסברא רק שקשה לחדש נגד סתימות הש"ע סי' תקע"ו ס"ב שלא חילק בזה. אבל עכ"פ למעשה יש מקום להקל היכא שלפי ראות עיני הדיין כבר הוחזק שם דבר בעיר בפי כל ואיכא ביעתותא כשידעו מן המתים הרבים. ובפרט אם הרופאים יאמרו שיש חשש שיזיק הפחד אזי יש להקל אף שהמתים לא היו במספר מכוון כפי הדין הנצרך להתרעה וכמש"ל:
ועיקר נראה דרק הדבר שנזכר בש"ס שלא היה חולי מיוחד רק שהיו מתים אנשים פתאום יותר מכפי ההרגל. בזה צריך שיעור ג' בג' ימים לת"ק רגלי שזה מוכיח שהוחזק הדבר ונשתנה האויר. וכ"כ הב"י סי' תקע"ו ע"ש. אכן החולי שנקרא אצלינו חלי רע. כיון שנראתה מחלה זו באיזה בני אדם ניכר שנשתנה ונתקלקל האויר. ואף שלא מתו החולים בכ"ז מה שנחלו הרבה בנ"א על מחלה זו מורה על שינוי האויר וקלקולו. ולזה נראה שאם חלו הרבה בנ"א על מחלה זו שפיר מיקרי שהוחזקה מחלה זו. ויש לפטור מאבילות בשביל ביעתותא. ואף שאין כאן רק חשש חולי שרובן לחיים כיון דחזינן שרוב חולים במחלה זו לא מתו. מ"מ הרי היא מחלה שיש בה סכנה. והא חולים שיב"ס הוי רובן לחיים ובכ"ז דוחה כל איסורים שבתורה. ובפרט אבילות דקיי"ל דבמקום חולי לא גזרו רבנן אף בחולי שאין בו סכנה. וכ"נ לענין תענית ציבור שיש להקל שלא להתענות בכה"ג לפמ"ש המג"א שהתענית מזיק בעת הדבר. דהא גם בת"צ מקילים אף גבי חולי שאב"ס. ומכ"ש בנ"ד דהוי חולי שיב"ס. וכן מוכח מהא דקיי"ל בסי' תקע"ו ס"ה שמתריעין על כל חלאים שבאים על הציבור ועל החיכוך. ומפורש שם ברמ"א והוא מהב"י שם שא"צ שימותו מזה ג' מתים בג"י. ואף שנתבאר שם שצריך שימותו מזה עכ"פ. וכתב הב"י שם הטעם דרק בדבר שמתים פתאום צריך שיעור זה ע"ש והיינו כמש"ל בס"ד. והמקור מהא דאיתא בתענית י"ט ע"ב שמתריעין על אסכרה שיש בה מיתה ע"ש. ונראה דהיינו רק לענין התרעה שכל זמן שלא מת אדם מחולי זה אין כדאי להרעיש הציבור ע"י התרעה. רק כל אחד יתפלל על עצמו. אבל לענין לחוש לסכנה שלא לנהוג אבילות או שלא להתענות. בוודאי יש לחוש. והרי קיי"ל בסי' שפ"א שאם כאשר לא ירחץ יבוא לידי מיחוש. מותר לרחוץ באבילות. ועכ"פ בנ"ד כבר מתו אנשים ג"כ מחולי זה. ומצאתי בלח"מ פ"ב מה' תענית הי"ג שכתב להדיא כמש"ל שאם חלו הרבה אנשים במחלת הדבר א"צ שימותו ג' בג' ימים רק אם מת אחד מהם או שנים:
והנה שיעור כמה יחלו עד שיקרא שהוחזקה המחלה מבואר ברמב"ם וש"ע סי' תקע"ו ס"ה שחלו אנשים הרבה. וכמה מיקרי הרבה לא נתבאר. וגבי חיכוך איתא בש"ע שם שפשט ברוב הציבור. וכתב ב"י הטעם משום דאיתא בב"ק דף פ' פורעניות המתרגשות ובאות על הציבור. משמע שבא על הציבור דהיינו רוב ציבור [ובתענית י"ד ע"א ליתא באמת תיבות ובאות על הציבור ע"ש] והוא תמוה שיצטרך דווקא שיחלו רוב ציבור. וגם מאי שנא שאר חולאים דסגי באנשים הרבה ולא בעי רוב ציבור. ואי נימא משום דתלינן שהיא מכה מהלכת. משא"כ חיכוך מדקאמר בש"ס באות על הציבור מוכח שאינה מהלכת כ"כ. אבל ז"א דא"כ מנ"ל להרמב"ם וש"ע לפסוק כן בכל החלאים. דהא בתענית י"ט נזכר רק אסכרה. אבל שאר חלאים י"ל שנכללו בלשון שאר מיני פורעניות שהוזכרו בב"ק דף פ' שצריך רוב ציבור. ועו"ק לי על ראיית הב"י דהא בב"ק שם גבי הא שמתריעין על החיכוך לא נזכר כלל שבא על הציבור. ורק גבי הא שאין מתריעין אלא צועקין נזכר זה. וא"כ י"ל דרבותא קמ"ל דאפילו פשט ברוב ציבור ג"כ אין מתריעין. וביותר קשה שבסעיף ז' וסעיף ט' דמייתי הנהו שאין מתריעין לא הזכירו הא דאפילו פשט ברוב ציבור. וצריך לומר שסמך אהא דאיירי בה בסעיף ה' שפשט ברוב ציבור. אבל ז"א דהא בסעיף ט' איירי נמי בגובאי כל שהו ע"ש. וגם דדרך הרמב"ם להעתיק כפי לשון הש"ס. ובלח"מ פ"ב מה' תענית הי"ג ראיתי שמסופק בדעת הרמב"ם גבי אסכרה ושאר חלאים אי בעי רוב ציבור או סגי באנשים הרבה ע"ש. וכבר בארנו דמוכח דסגי באנשים הרבה:
והנלע"ד שמ"ש הרמב"ם שפשט ברוב ציבור אין כוונתו שיחלו רוב הציבור במחלה זו. רק הכוונה שהאנשים שחלו במחלה זו אינם בשכונה אחת רק מפוזרים בין רוב העיר. וכעין זה איתא בב"ב ק"ג גבי טרשים והוא שמובלעים ברוב של שדה. והיינו שמפוזרים כאן מעט וכאן מעט עד שנמצאים ברוב השדה. ולזה נקיט הלשון שפשט ברוב ציבור ולא כתב שנחלו רוב הציבור במחלה זו. והטעם שאז יש לחוש שהיא מכה מהלכת וכוללת. וזה קאי גם על שארי חלאים דבעינן שהאנשים הרבה שנחלו יהיו מפוזרים בין רוב הציבור. ונקיט בחיכוך וה"ה לכולהו. ואין טעמו כלל מלשון באות על הציבור. רק מסברא הוא דהא על של יחיד אין מתריעין ולזה ביאר איך נקרא צרה של רבים. ולענ"ד זה ברור בדעת הרמב"ם:
ושיעור אנשים הרבה לכאורה יש לדון דסגי בשלשה כדקיי"ל בנדה ע"ג וגיטין מ"ו כמה רבים שלשה. אך יש לחלק בין רבים להרבה. ונראה עיקר שאין בזה שיעור קצוב. רק כשרואין שחלו אנשים הרבה במחלה אחת יותר מכפי הרגיל וגם פשטו החולים ברוב רחובות שבעיר. אזי יש לחוש שהיא מכה מהלכת ומתריעין עליה. כי לתת שיעור בזה אין שייך לפי שזה תלוי בגודל העיר ורבוי עם הנמצאים בה. כן נראה עיקר בזה. ובש"ק בירושלמי פ"ג דתענית ה"ה ד"ה אסכרה הביא בשם הריטב"א שנתקשה בזה כמה אנשים ימותו. וכתב שבענין זה שהחולי נתפשט בעיר סגי בג' מתים אף שמתו ביום אחד. ודבעי בדבר בג' ימים היינו כשאין חולי שלהם שוה. והש"ק תמה עליו דבש"ס משמע דסגי במת אחד. וכ"ה בירושלמי שם אסכרה כל שהו. והנה לענ"ד עיקר סברת הריטב"א שבדבר אין החולי שלהם שוה הוא תמוה דמנ"ל זה. ודבר משמע שכולם מתים בענין אחד. ונראה שהוקשה לו דאם מתו מחולי אחד א"כ היינו מיני חלאים שיש בהם מיתה. ול"ל השיעור ג' בג"י. אבל לפמש"ל א"ש שדבר היינו שמתים פתאום וכמ"ש הב"י סי' תקע"ו. וגם כבר כתב הלח"מ בפ"ב מה' תענית הי"ג לישב זה דאיירי שלא חלו אנשים יותר רק אלה שמתו. ובזה צריך ג' בג"י. והעיקר נלע"ד כמש"ל בזה. ומחולשת כחי כעת לא אוכל להאריך יותר:
ונראה פשוט שבמקום שיש להקל בזה אזי אף אם מת שלא מחולי הדבר בכ"ז ג"כ א"צ להתאבל. דמ"מ איכא ביעתותא. כי כשיראו שיש הרבה מתאבלים על מתים. יחשבו שכולם מתו במגפה. וכ"נ הלשון שכתב המהרי"ל שלא להתאבל בעידן ריתחא: וכן ברמ"א בשעת הדבר. מבואר דבעת ההיא א"צ להתאבל על שום מת. ואם נפרש משום ביעתותא דקאי על האבל בעצמו שתזיק לו האבילות. י"ל ג"כ שלא יתאבלו על שום מת דמ"מ האבילות תזיק לו. ודוחק לומר דרק כשיודע שמת מחמת חולי הדבר אז יש ביעתותא:
והמג"א בסי' תקע"ו סק"ב כתב שלא יתענו בעת הדבר מפני שמי שאינו אוכל ושותה קולט האויר המשונה בעת הדבר ועי"ד ס"ס שע"ד. נראה שציין ליו"ד ס"ס שע"ד דכמו כן הקילו שם לענין אבילות משום ביעתותא. וה"נ נקל בתענית שלא יזיק. ומשמע קצת מזה שהבין הכוונה דמשום ביעתותא תזיק האבילות להמתאבל וכמו התענית להמתענה. אבל אינו מוכרח. רק דמייתי שכעין זה הקילו בשעת הדבר באבילות. וראיתי בבה"ט סי' תקע"ו סק"ב שכתב וז"ל ובי"ד ס"ס שע"ד כתב שמטעם זה אין מתאבלין בשעת הדבר. נראה שבין כמ"ש מקודם שהאבילות תזיק להאבל. אבל אינו מוכרח כמש"ל. וגם דלשונו שמטעם זה אין מתאבלין תמוה דהכא השינוי אויר מזיק למי שאינו אוכל. אבל באבילות אין האויר מזיק להמתאבל. רק שחוששין שמא יחלה מביעתותא. ואין זה טעם אחד כלל. והמג"א הביא זה רק בשביל שיש לו דמיון קצת והכוונה באמת משום ביעתותא דאחרים וכמש"ל:
והנה פשוט שאם מת אחד בעיר שיש בה דבר ר"ל ויש לו קרובים בעיר אחרת שאין שם דבר. ודאי שמחויבים להתאבל דהא אצלם לא שייך טעם ביעתותא. ואף אם סמוכה להעיר ההיא באופן שיש שיירות מזו לזו שצריכין להתריע כדקיי"ל בתענית כ"א ובסי' תקע"ו ס"ב. בכ"ז צריכים להתאבל. דמעיר זו לזו לא שייך ביעתותא. וא"ל דהוי כחוכא ואיטלולא שהקרובים שבעיר זו יתאבלו ובשנית לא יתאבלו. דהכא הוי כמו אם אבל אחד חולה שפטור מאבילות ולא שייך חוכא כלל. ובפרט בשני עיירות. וע' חיבורי ח"א סי' כ"ג מ"ש בענין זה. ואם יש הרבה מתים בין הנכרים ולא בין ישראל. נראה דאף דלענין התרעה קיי"ל בסי' תקע"ו כהפוסקים דס"ל שצריך להתריע ע"ש בב"י. מ"מ צריך להתאבל על המתים דלא שייך טעם ביעתותא. ורק אם נפרש שהאבילות מזיק בעידן ריתחא. יש מקום לפטור. אבל לענ"ד זה אינו עיקר. ובפרט שגוף הדין אין לו יסוד בש"ס וראשונים. ואף הרמ"א שהביאו בי"ד סי' שע"ד כתב ששמע שקצת נוהגים כן. ומשמע שלא תפס זה להלכה. ואם הטעם משום שהאבילות מזיק. היה ראוי למסור זה על דעת הרופאים אם הוא מזיק. וגם לא כל האנשים שוים ולא כל הבתים שוים שאם יש לו דירה מרווחת ובני בית הרבה אז גם הישיבה בביתו לא שייך שיהי לו ביעתותא. אבל לפמ"ש שהביעתותא הוא לאחרים א"ש. וגם לשון ביעתותא מוכח כן:
ובמקום שפוטרים מלהתאבל בעידן ריתחא ר"ל. פשוט שנוהג דברים שבצינעא דלא עדיף מרגל. וגם נראה שאינו רשאי לעסוק בסחורה הרבה ולא גרע מאבילות ישינה דת"ב שממעטין במשא ומתן משנכנס אב. ורוב המורים אין משימין לב כלל ופוטרים מלהתאבל סתם. והשואל סובר שאין עליו חיוב אבילות בשום דבר אף בדברים שבצינעא ובאים לידי מכשול. ולכאורה היה נראה שנוהג ג"כ דין תנחומי אבלים וכדקיי"ל ברגל שבאים לנחמו כדאיתא במ"ק דף כ' ובש"ע סי' שצ"ט. אכן לפמ"ש שהטעם משום ביעתותא דאחריני. א"כ גם בזה יתפרסם שיש הרבה מתים אם ילכו לנחם האבלים. ולזה יש למנוע מכל דבר שגורם לפרסם האבילות. ודרך כלל הרבה מורים פוטרים מאבילות בעת שמת אחד ממחלת הדבר ר"ל. ואין משימים לב שיש בזה כמה חילוקים ושגוף הדין עדיין אינו מוחלט. וזה גרם מפני שכעת מחפשים קולות להראות כוחם להמון. ואין יודעים כלל טעם ויסוד הדין ולא ידעו במה יכשלו. ולא על נקלה הוא לבטל מ"ע מדברי קבלה שהסמיכוהו חז"ל על פסוק בתורה במד"ר פ' ויחי. וקצת ראשונים סוברים דהוי דאורייתא:
שוב ראיתי ביש"ש ב"ק פ"ו סימן כ"ו שכתב שיש לברוח בשעת הדבר מחמת ביעתותא ומה"ט נמצא בתשובה שא"צ להתאבל ולישב על הארץ בשינוי האויר. נראה מזה שהכוונה מפני שהאבילות והישיבה על הארץ מזיקים בעת ההיא כי נופל עליו פחד וביעתותא וכפירוש הראשון שהזכרנו. וראיתי בספר זכור לאברהם ח"א בחי"ד בדיני אבל אות ד' שהביא בשם הלבוש שכתב הטעם שהדמיון פועל בשעת הסכנה לפיכך בעי צילותא. והנה טעם זה שייך בין לפירוש ראשון בין לפירוש שני. וראיתי שהביא שם בשם גדול אחד שלא היה מיקל באבילות רק כשנתחזק הדבר בעיר ר"ל. ואף כשנתחזק היה מיקל רק בישיבה באבילות. אבל גילוח וצפרנים וכדומה לא היה מתיר. ובאות אונן וכן בח"ב ה' אבל אות ד' מביא בשם ספר שלמי יחיד שמותר בעת המגפה ר"ל לכבס ולרחוץ אף בעת שהוא אונן משום חשש סכנה שלא ידבק בו החולי ר"ל. והביא שם עוד בשם ספר כסא אליהו סי' שצ"ד שכתב שמעולם לא נהגו החלט בקולא זו. ומ"מ המיקל במקצת דברים כגון שלובש מנעל אם מזיק לו לילך יחף. לא מיקרי עובר ע"ד חז"ל. וכן מי שמיצר לאכול ע"ג קרקע בז"י אבילות יש לו להקל עכ"ל. והנה הספרים הנ"ל אינם ת"י ורק הרואה יראה שאין הקולא מוחלטת ושאין להקל בכל דיני אבילות. ומ"ש בשם ס' כס"א תמוה קצת דהא אם מזיק לו לילך יחף שרי לנעול אף שלא בשעת המגפה ר"ל דבמקום חולי התירו כמ"ש הש"ך בי"ד ר"ס שפ"ב וכדאיתא בא"ח סי' תרי"ד ס"ג. וצ"ל כוונתו שבעת המגפה ר"ל סתמא מזיק לילך יחף ושרי לנעול. ובשו"ת כתונת יוסף חי"ד סי' ה' הביא ג"כ להקל בשעת המגפה ר"ל ברחיצה וכיבוס. וע"ש שנתחבט למצוא טעמים לזה. ומבואר בדבריו שם ג"כ שאין להקל בזה בהחלט בכל דיני אבילות וכנ"ל. ד' יגדור פרצות עמו ב"י ויבולע המות לנצח בבי"א:
באשר בעת הזאת נראתה בעוה"ר בכמה עיירות מחלה הנקראת חלי רע וגם בעירנו קרה איזה מקרים אך מעטים המה ומתו מזה בעיר רק שלשה נפשות במשך ששה שבועות. ואחד מהם היה זקן יותר משבעים שנה. רק בכפר הסמוך לפה כתחום שבת חלו הרבה ומתו מהם כשמונה אנשים. ובאיזה עיירות הסמוכות היתה המחלה בזעף ר"ל. ונשאלתי למעשה אם צריכים להתאבל. כי בש"ע סי' שע"ד איתא שי"א שבשעת הדבר אין מתאבלין משום ביעתותא. ואמרתי לברר דין זה בע"ה בכל הפרטים השייכים לזה:
הנה מקור הדין הוא בתשובת מהרי"ל סי' נ' שכתב שיש בתשובה דבעידן ריתחא אין מתאבלין משום ביעתותא. ונראה הכוונה דבעידן ריתחא יש הרבה מתים ר"ל. ואם יתאבלו כל קרובי המתים אזי יפול הפחד מאוד על החיים כי יהא ניכר שמתו כבר הרבה. אבל כשלא יתאבלו. לא יהא ניכר הדבר כ"כ. ולכאורה יש לפרש באופן אחר שהאבלים בעצמם יהי להם ביעתותא ופחד בשבתם עצורים בביתם ויוכל להזיק לבריאותם. אבל ז"א דא"כ לא שייך לשון ביעתותא רק מפני הסכנה או מפני חשש חולי וכדומה. וכ"נ מוכח בתשובת מהרי"ל שם שכתב שלזה יש לברוח מן העיר שיש בה דבר ר"ל משום ביעתותא וה"נ נמצא בתשובה שלא להתאבל בעידן ריתחא משום ביעתותא. הרי מבואר הכוונה שהביעתותא הוא מפני שרואה שהדבר מתהלך ומתים הרבה בני אדם ר"ל. וה"נ אין מתאבלין כדי שלא לפרסם ריבוי המתים. ומוכח כפירוש הראשון:
ונ"מ בין הפירושים לדינא היכא שנגלה בעיר מחלת הדבר ר"ל ונחלו הרבה בחולי זה ר"ל. אבל לא מתו רק אחדים באופן שלא שייך כלל שיפחדו מריבוי המתים. דלפירוש השני שייך גם בזה שלא יתאבל משום ביעתותא של האבלים בעצמן. ולפירוש הראשון לא שייך זה וצריך להתאבל. ועוד נ"מ אם אחד רוצה לקיים מצות אבילות. דלפירוש הראשון שפיר שרי אם יודע בבירור שהאבלים משאר המתים אינם מתאבלין. דמאחד לא יהי בעיתותא. אבל לפירוש הב' אסור לו להביא א"ע לידי סכנה. ולפמ"ש להוכיח כפירוש הראשון. ממילא מוכח לעשות לדינא כן כמש"ל. וטעם הדין נראה כעין מ"ש באחרונים שאם אחד מהקרובים חולה מותר להשני שלא לנהוג אבילות כדי שלא ידע החולה ממיתת קרובו ויזיק לו. וה"נ רשאים שלא לנהוג אבילות כדי שלא לפרסם מיתת קרוביהם:
והנה לפ"ז צריך לבאר כמה הוא שיעור המתים שיהא מותר שלא לנהוג אבילות. ולכאורה נראה דהיינו כהא דקיי"ל בתענית כ"ב ובא"ח סי' תקע"ו דדבר נקרא כשמתו ג' אנשים בג' ימים זא"ז בעיר שיש בה ת"ק רגלי וכן לפי ערך ע"ש. וא"כ ה"ה בזה כל עוד שלא נקרא דבר. לא נקרא עידן ריתחא לענין שלא יתאבלו. ולפ"ז צריך ג"כ השיעור כמוזכר שם שאם מתו הרבה ביום אחד או ג' בד' ימים לא נקרא דבר. וכן שאין מכניסין בחשבון קטנים נשים וזקנים לדעת הלח"מ בפ"ב מה' תענית. וכן מוכח בירושלמי והובא בכ"מ ולח"מ שם וע' ברכי יוסף סי' תקע"ו מ"ש בענין זה. אכן נראה דזה אינו דכיון שהטעם משום ביעתותא שיפול פחד המגפה על העם מצד שיראו שמתו אנשים הרבה. בזה לא שייך חילוק בין בחורים לזקנים או לנשים וקטנים כי רובם ככולם אין יודעים חילוק כלל בזה. וכיון שרואים שהחולי מתפרץ בעיר נופל הפחד עליהם. ורק לענין לגזור תענית והתרעה שייך החילוק דכיון שמתו זקנים או קטנים שהם חלשים בטבעם אין זה נקרא דבר לגזור תענית. כי חיותם מועטת ובמחלה קלה הם מתים וכמבואר הטעם בפוסקים שם מהירושלמי. ולפ"ז נלענ"ד דאף שמתו ג' ביום אחד כיון שמתו ממחלת הדבר נופל פחד על העם ואיכא ביעתותא. ולכאורה י"ל דהפחד אינו מזיק רק כשכבר יש הדבר שהוא בא מחמת שינוי האויר. ובאויר המשונה ההוא מזיק לאדם כל פחד ודאגה. אבל כיון שלא מתו עדיין ג' מתים כדין הקבוע לענין תענית והתרעה. א"כ עדיין אין דבר בעיר. ומה לנו אם יפחד. והרי בשאר מחלות אין אנו חוששים לביעתותא אף אם ימותו הרבה ח"ו. והיינו משום שהפחד מזיק רק בשעת הדבר. וא"כ ה"ה דנימא דבעינן רק אנשים בחורים ולא זקנים וקטנים וכמש"ל. אכן נראה דהיכא שיש ג' מתים בג' ימים והוחזק שהוא דבר אמרינן דלמפרע מיום הראשון נשתנה האויר והיה כבר דבר. רק על הספק לא תקנו התרעה תיכף. ואף דגבי שור המועד הוי תם עד נגיחה ג'. היינו משום דאמרינן שהשור מרגיל א"ע ליגח בג"פ למ"ד אייעד תורא. ולמ"ד לאייעודי גברא היינו ג"כ בשביל שעבר על ג' התראות ולא שמר שורו. אבל בנ"ד דהוי משום שינוי אויר. א"כ שפיר נימא שהראשון מת מפני שינוי האויר. ולפ"ז י"ל דאף במתו איזה אנשים ביום אחד ממחלת הדבר ניחוש שמא הוא בשביל הדבר ושינוי אויר. ובאבילות הוי ספיקא לקולא. וגם דכיון הוי משום חשש סכנה. א"כ ג"כ יש להקל בספק:
וכן איתא ביבמות ס"ה ע"א דאיבעיא להו גבי נשאת לשלשה ולא ילדה אי אמרינן דהשתא הוא דכחשה או איגלי מילתא דמעיקרא לא היתה בת בנים ויגבה הראשון ממנה כתובתה שנתן לה. ואמרינן שם דמציא אמרה השתא הוא דכחשי. והיינו רק מחמת שהיא מוחזקת בכסף כתובתה. אבל אם לא גבתה עדיין אינה יכולה לגבות כדקיי"ל באה"ע סי' קנ"ד ס"ח. והיינו משום דהוי ספק. וא"כ ה"ה הכא הוי ספק לקולא. ובפרט דהכא איכא אומדנא והוכחה שנשתנה האויר שהרי ניכר שהחולי הוא ממחלת המגפה ר"ל. ודמי להיכא שנראו בה סימני איילונית דודאי אין לה כתובה וא"צ חזקה ג"פ. ולכאורה יש לדון גבי וסת של אשה שאם קבעה ג"פ ויש טהרות שעסקה בהם תוך מעל"ע קודם ראייתה הראשונה. דנימא דיה שעתה דאיגלי מיתא שגם הפעם הראשון הוה מצד קביעות הוסת ודיה שעתה. ואף דהוי ספק הא הוי ספיקא דרבנן. אבל ז"א דבש"ס מוכח דהוי טמא לגמרי. והטעם דהא עיקר טומאת מעל"ע הוא משום ספק וא"כ אין שייך לטהר בשביל ספק שמא הוא ווסתה. ובפרט דאיכא חזקה דמעיקרא שלא היה לה וסת. ויש להאריך בפרט זה בכל מקום דאתחזיק תלתא זימני אי הוי למפרע או לא ואכ"מ. ובתוס' ביבמות שם ד"ה אי איהי מבואר בשם הר"ש מדריוש דמחזקינן למפרע גבי אין לה וסת ע"ש אך יש לחלק דגבי וסת שאני דמוכח מילתא ששינתה וקבעה ביום זה. וע' יבמות פ' ע"ב ד"ה עד דאמרינן בכה"ג איגלי מילתא למפרע ויש לחלק. ולכאורה י"ל דשייכא בהא דהוכיח סופו על תחילתו בחולין ל"ט. אך באמת אינו דומה כלל לנ"ד וע"ל סי' פ"ה בזה. ועוי"ל דוסת שאני שרוב נשים יש להם וסת קבוע:
אבל באמת ז"א דמ"מ אם למחר לא ימות שום איש. א"כ יהא איגלי מילתא למפרע שלא נשתנה האויר ויצטרכו לחזור ולהתאבל כל עוד שלא עבר כל ז'. ועי"ד סי' שצ"ו בזה. וגם די"ל דגם ביעתותא ליכא כל זמן שלא ראו ששלט הדבר ג' ימים דביום אחד אין משימין לב כ"כ. ולזה נראה שכל זמן שאין בו דין דבר לא מיקרי עידן ריתחא ולא שייך דין זה לפטור מאבילות. ועדיין יש לומר דרק בזמן הש"ס שהדבר היה לא מצד שינוי אויר. שהרי היו גוזרים תענית על הדבר. ורק כל שמתו ג' מתים בג' ימים בין ת"ק רגלי היו גוזרים תענית אף שמתו מחלאים שונים. אכן בב"י סי' תקע"ו וברמ"א שם סעיף ה' מבואר שגם בשינוי אויר צריך ג' מתים בג' ימים. ובלא"ה אמרינן דהוי אקראי בעלמא ע"ש. ואצלינו כתבו המג"א ושאר אחרונים שבשינוי אויר אין גוזרים תענית מפני שהתענית מזיק ע"ש. ולזה אצלינו י"ל דביום ראשון כשנראה החולי ניכר שנשתנה ונתקלקל האויר. והוא דבר נכון בסברא רק שקשה לחדש נגד סתימות הש"ע סי' תקע"ו ס"ב שלא חילק בזה. אבל עכ"פ למעשה יש מקום להקל היכא שלפי ראות עיני הדיין כבר הוחזק שם דבר בעיר בפי כל ואיכא ביעתותא כשידעו מן המתים הרבים. ובפרט אם הרופאים יאמרו שיש חשש שיזיק הפחד אזי יש להקל אף שהמתים לא היו במספר מכוון כפי הדין הנצרך להתרעה וכמש"ל:
ועיקר נראה דרק הדבר שנזכר בש"ס שלא היה חולי מיוחד רק שהיו מתים אנשים פתאום יותר מכפי ההרגל. בזה צריך שיעור ג' בג' ימים לת"ק רגלי שזה מוכיח שהוחזק הדבר ונשתנה האויר. וכ"כ הב"י סי' תקע"ו ע"ש. אכן החולי שנקרא אצלינו חלי רע. כיון שנראתה מחלה זו באיזה בני אדם ניכר שנשתנה ונתקלקל האויר. ואף שלא מתו החולים בכ"ז מה שנחלו הרבה בנ"א על מחלה זו מורה על שינוי האויר וקלקולו. ולזה נראה שאם חלו הרבה בנ"א על מחלה זו שפיר מיקרי שהוחזקה מחלה זו. ויש לפטור מאבילות בשביל ביעתותא. ואף שאין כאן רק חשש חולי שרובן לחיים כיון דחזינן שרוב חולים במחלה זו לא מתו. מ"מ הרי היא מחלה שיש בה סכנה. והא חולים שיב"ס הוי רובן לחיים ובכ"ז דוחה כל איסורים שבתורה. ובפרט אבילות דקיי"ל דבמקום חולי לא גזרו רבנן אף בחולי שאין בו סכנה. וכ"נ לענין תענית ציבור שיש להקל שלא להתענות בכה"ג לפמ"ש המג"א שהתענית מזיק בעת הדבר. דהא גם בת"צ מקילים אף גבי חולי שאב"ס. ומכ"ש בנ"ד דהוי חולי שיב"ס. וכן מוכח מהא דקיי"ל בסי' תקע"ו ס"ה שמתריעין על כל חלאים שבאים על הציבור ועל החיכוך. ומפורש שם ברמ"א והוא מהב"י שם שא"צ שימותו מזה ג' מתים בג"י. ואף שנתבאר שם שצריך שימותו מזה עכ"פ. וכתב הב"י שם הטעם דרק בדבר שמתים פתאום צריך שיעור זה ע"ש והיינו כמש"ל בס"ד. והמקור מהא דאיתא בתענית י"ט ע"ב שמתריעין על אסכרה שיש בה מיתה ע"ש. ונראה דהיינו רק לענין התרעה שכל זמן שלא מת אדם מחולי זה אין כדאי להרעיש הציבור ע"י התרעה. רק כל אחד יתפלל על עצמו. אבל לענין לחוש לסכנה שלא לנהוג אבילות או שלא להתענות. בוודאי יש לחוש. והרי קיי"ל בסי' שפ"א שאם כאשר לא ירחץ יבוא לידי מיחוש. מותר לרחוץ באבילות. ועכ"פ בנ"ד כבר מתו אנשים ג"כ מחולי זה. ומצאתי בלח"מ פ"ב מה' תענית הי"ג שכתב להדיא כמש"ל שאם חלו הרבה אנשים במחלת הדבר א"צ שימותו ג' בג' ימים רק אם מת אחד מהם או שנים:
והנה שיעור כמה יחלו עד שיקרא שהוחזקה המחלה מבואר ברמב"ם וש"ע סי' תקע"ו ס"ה שחלו אנשים הרבה. וכמה מיקרי הרבה לא נתבאר. וגבי חיכוך איתא בש"ע שם שפשט ברוב הציבור. וכתב ב"י הטעם משום דאיתא בב"ק דף פ' פורעניות המתרגשות ובאות על הציבור. משמע שבא על הציבור דהיינו רוב ציבור [ובתענית י"ד ע"א ליתא באמת תיבות ובאות על הציבור ע"ש] והוא תמוה שיצטרך דווקא שיחלו רוב ציבור. וגם מאי שנא שאר חולאים דסגי באנשים הרבה ולא בעי רוב ציבור. ואי נימא משום דתלינן שהיא מכה מהלכת. משא"כ חיכוך מדקאמר בש"ס באות על הציבור מוכח שאינה מהלכת כ"כ. אבל ז"א דא"כ מנ"ל להרמב"ם וש"ע לפסוק כן בכל החלאים. דהא בתענית י"ט נזכר רק אסכרה. אבל שאר חלאים י"ל שנכללו בלשון שאר מיני פורעניות שהוזכרו בב"ק דף פ' שצריך רוב ציבור. ועו"ק לי על ראיית הב"י דהא בב"ק שם גבי הא שמתריעין על החיכוך לא נזכר כלל שבא על הציבור. ורק גבי הא שאין מתריעין אלא צועקין נזכר זה. וא"כ י"ל דרבותא קמ"ל דאפילו פשט ברוב ציבור ג"כ אין מתריעין. וביותר קשה שבסעיף ז' וסעיף ט' דמייתי הנהו שאין מתריעין לא הזכירו הא דאפילו פשט ברוב ציבור. וצריך לומר שסמך אהא דאיירי בה בסעיף ה' שפשט ברוב ציבור. אבל ז"א דהא בסעיף ט' איירי נמי בגובאי כל שהו ע"ש. וגם דדרך הרמב"ם להעתיק כפי לשון הש"ס. ובלח"מ פ"ב מה' תענית הי"ג ראיתי שמסופק בדעת הרמב"ם גבי אסכרה ושאר חלאים אי בעי רוב ציבור או סגי באנשים הרבה ע"ש. וכבר בארנו דמוכח דסגי באנשים הרבה:
והנלע"ד שמ"ש הרמב"ם שפשט ברוב ציבור אין כוונתו שיחלו רוב הציבור במחלה זו. רק הכוונה שהאנשים שחלו במחלה זו אינם בשכונה אחת רק מפוזרים בין רוב העיר. וכעין זה איתא בב"ב ק"ג גבי טרשים והוא שמובלעים ברוב של שדה. והיינו שמפוזרים כאן מעט וכאן מעט עד שנמצאים ברוב השדה. ולזה נקיט הלשון שפשט ברוב ציבור ולא כתב שנחלו רוב הציבור במחלה זו. והטעם שאז יש לחוש שהיא מכה מהלכת וכוללת. וזה קאי גם על שארי חלאים דבעינן שהאנשים הרבה שנחלו יהיו מפוזרים בין רוב הציבור. ונקיט בחיכוך וה"ה לכולהו. ואין טעמו כלל מלשון באות על הציבור. רק מסברא הוא דהא על של יחיד אין מתריעין ולזה ביאר איך נקרא צרה של רבים. ולענ"ד זה ברור בדעת הרמב"ם:
ושיעור אנשים הרבה לכאורה יש לדון דסגי בשלשה כדקיי"ל בנדה ע"ג וגיטין מ"ו כמה רבים שלשה. אך יש לחלק בין רבים להרבה. ונראה עיקר שאין בזה שיעור קצוב. רק כשרואין שחלו אנשים הרבה במחלה אחת יותר מכפי הרגיל וגם פשטו החולים ברוב רחובות שבעיר. אזי יש לחוש שהיא מכה מהלכת ומתריעין עליה. כי לתת שיעור בזה אין שייך לפי שזה תלוי בגודל העיר ורבוי עם הנמצאים בה. כן נראה עיקר בזה. ובש"ק בירושלמי פ"ג דתענית ה"ה ד"ה אסכרה הביא בשם הריטב"א שנתקשה בזה כמה אנשים ימותו. וכתב שבענין זה שהחולי נתפשט בעיר סגי בג' מתים אף שמתו ביום אחד. ודבעי בדבר בג' ימים היינו כשאין חולי שלהם שוה. והש"ק תמה עליו דבש"ס משמע דסגי במת אחד. וכ"ה בירושלמי שם אסכרה כל שהו. והנה לענ"ד עיקר סברת הריטב"א שבדבר אין החולי שלהם שוה הוא תמוה דמנ"ל זה. ודבר משמע שכולם מתים בענין אחד. ונראה שהוקשה לו דאם מתו מחולי אחד א"כ היינו מיני חלאים שיש בהם מיתה. ול"ל השיעור ג' בג"י. אבל לפמש"ל א"ש שדבר היינו שמתים פתאום וכמ"ש הב"י סי' תקע"ו. וגם כבר כתב הלח"מ בפ"ב מה' תענית הי"ג לישב זה דאיירי שלא חלו אנשים יותר רק אלה שמתו. ובזה צריך ג' בג"י. והעיקר נלע"ד כמש"ל בזה. ומחולשת כחי כעת לא אוכל להאריך יותר:
ונראה פשוט שבמקום שיש להקל בזה אזי אף אם מת שלא מחולי הדבר בכ"ז ג"כ א"צ להתאבל. דמ"מ איכא ביעתותא. כי כשיראו שיש הרבה מתאבלים על מתים. יחשבו שכולם מתו במגפה. וכ"נ הלשון שכתב המהרי"ל שלא להתאבל בעידן ריתחא: וכן ברמ"א בשעת הדבר. מבואר דבעת ההיא א"צ להתאבל על שום מת. ואם נפרש משום ביעתותא דקאי על האבל בעצמו שתזיק לו האבילות. י"ל ג"כ שלא יתאבלו על שום מת דמ"מ האבילות תזיק לו. ודוחק לומר דרק כשיודע שמת מחמת חולי הדבר אז יש ביעתותא:
והמג"א בסי' תקע"ו סק"ב כתב שלא יתענו בעת הדבר מפני שמי שאינו אוכל ושותה קולט האויר המשונה בעת הדבר ועי"ד ס"ס שע"ד. נראה שציין ליו"ד ס"ס שע"ד דכמו כן הקילו שם לענין אבילות משום ביעתותא. וה"נ נקל בתענית שלא יזיק. ומשמע קצת מזה שהבין הכוונה דמשום ביעתותא תזיק האבילות להמתאבל וכמו התענית להמתענה. אבל אינו מוכרח. רק דמייתי שכעין זה הקילו בשעת הדבר באבילות. וראיתי בבה"ט סי' תקע"ו סק"ב שכתב וז"ל ובי"ד ס"ס שע"ד כתב שמטעם זה אין מתאבלין בשעת הדבר. נראה שבין כמ"ש מקודם שהאבילות תזיק להאבל. אבל אינו מוכרח כמש"ל. וגם דלשונו שמטעם זה אין מתאבלין תמוה דהכא השינוי אויר מזיק למי שאינו אוכל. אבל באבילות אין האויר מזיק להמתאבל. רק שחוששין שמא יחלה מביעתותא. ואין זה טעם אחד כלל. והמג"א הביא זה רק בשביל שיש לו דמיון קצת והכוונה באמת משום ביעתותא דאחרים וכמש"ל:
והנה פשוט שאם מת אחד בעיר שיש בה דבר ר"ל ויש לו קרובים בעיר אחרת שאין שם דבר. ודאי שמחויבים להתאבל דהא אצלם לא שייך טעם ביעתותא. ואף אם סמוכה להעיר ההיא באופן שיש שיירות מזו לזו שצריכין להתריע כדקיי"ל בתענית כ"א ובסי' תקע"ו ס"ב. בכ"ז צריכים להתאבל. דמעיר זו לזו לא שייך ביעתותא. וא"ל דהוי כחוכא ואיטלולא שהקרובים שבעיר זו יתאבלו ובשנית לא יתאבלו. דהכא הוי כמו אם אבל אחד חולה שפטור מאבילות ולא שייך חוכא כלל. ובפרט בשני עיירות. וע' חיבורי ח"א סי' כ"ג מ"ש בענין זה. ואם יש הרבה מתים בין הנכרים ולא בין ישראל. נראה דאף דלענין התרעה קיי"ל בסי' תקע"ו כהפוסקים דס"ל שצריך להתריע ע"ש בב"י. מ"מ צריך להתאבל על המתים דלא שייך טעם ביעתותא. ורק אם נפרש שהאבילות מזיק בעידן ריתחא. יש מקום לפטור. אבל לענ"ד זה אינו עיקר. ובפרט שגוף הדין אין לו יסוד בש"ס וראשונים. ואף הרמ"א שהביאו בי"ד סי' שע"ד כתב ששמע שקצת נוהגים כן. ומשמע שלא תפס זה להלכה. ואם הטעם משום שהאבילות מזיק. היה ראוי למסור זה על דעת הרופאים אם הוא מזיק. וגם לא כל האנשים שוים ולא כל הבתים שוים שאם יש לו דירה מרווחת ובני בית הרבה אז גם הישיבה בביתו לא שייך שיהי לו ביעתותא. אבל לפמ"ש שהביעתותא הוא לאחרים א"ש. וגם לשון ביעתותא מוכח כן:
ובמקום שפוטרים מלהתאבל בעידן ריתחא ר"ל. פשוט שנוהג דברים שבצינעא דלא עדיף מרגל. וגם נראה שאינו רשאי לעסוק בסחורה הרבה ולא גרע מאבילות ישינה דת"ב שממעטין במשא ומתן משנכנס אב. ורוב המורים אין משימין לב כלל ופוטרים מלהתאבל סתם. והשואל סובר שאין עליו חיוב אבילות בשום דבר אף בדברים שבצינעא ובאים לידי מכשול. ולכאורה היה נראה שנוהג ג"כ דין תנחומי אבלים וכדקיי"ל ברגל שבאים לנחמו כדאיתא במ"ק דף כ' ובש"ע סי' שצ"ט. אכן לפמ"ש שהטעם משום ביעתותא דאחריני. א"כ גם בזה יתפרסם שיש הרבה מתים אם ילכו לנחם האבלים. ולזה יש למנוע מכל דבר שגורם לפרסם האבילות. ודרך כלל הרבה מורים פוטרים מאבילות בעת שמת אחד ממחלת הדבר ר"ל. ואין משימים לב שיש בזה כמה חילוקים ושגוף הדין עדיין אינו מוחלט. וזה גרם מפני שכעת מחפשים קולות להראות כוחם להמון. ואין יודעים כלל טעם ויסוד הדין ולא ידעו במה יכשלו. ולא על נקלה הוא לבטל מ"ע מדברי קבלה שהסמיכוהו חז"ל על פסוק בתורה במד"ר פ' ויחי. וקצת ראשונים סוברים דהוי דאורייתא:
שוב ראיתי ביש"ש ב"ק פ"ו סימן כ"ו שכתב שיש לברוח בשעת הדבר מחמת ביעתותא ומה"ט נמצא בתשובה שא"צ להתאבל ולישב על הארץ בשינוי האויר. נראה מזה שהכוונה מפני שהאבילות והישיבה על הארץ מזיקים בעת ההיא כי נופל עליו פחד וביעתותא וכפירוש הראשון שהזכרנו. וראיתי בספר זכור לאברהם ח"א בחי"ד בדיני אבל אות ד' שהביא בשם הלבוש שכתב הטעם שהדמיון פועל בשעת הסכנה לפיכך בעי צילותא. והנה טעם זה שייך בין לפירוש ראשון בין לפירוש שני. וראיתי שהביא שם בשם גדול אחד שלא היה מיקל באבילות רק כשנתחזק הדבר בעיר ר"ל. ואף כשנתחזק היה מיקל רק בישיבה באבילות. אבל גילוח וצפרנים וכדומה לא היה מתיר. ובאות אונן וכן בח"ב ה' אבל אות ד' מביא בשם ספר שלמי יחיד שמותר בעת המגפה ר"ל לכבס ולרחוץ אף בעת שהוא אונן משום חשש סכנה שלא ידבק בו החולי ר"ל. והביא שם עוד בשם ספר כסא אליהו סי' שצ"ד שכתב שמעולם לא נהגו החלט בקולא זו. ומ"מ המיקל במקצת דברים כגון שלובש מנעל אם מזיק לו לילך יחף. לא מיקרי עובר ע"ד חז"ל. וכן מי שמיצר לאכול ע"ג קרקע בז"י אבילות יש לו להקל עכ"ל. והנה הספרים הנ"ל אינם ת"י ורק הרואה יראה שאין הקולא מוחלטת ושאין להקל בכל דיני אבילות. ומ"ש בשם ס' כס"א תמוה קצת דהא אם מזיק לו לילך יחף שרי לנעול אף שלא בשעת המגפה ר"ל דבמקום חולי התירו כמ"ש הש"ך בי"ד ר"ס שפ"ב וכדאיתא בא"ח סי' תרי"ד ס"ג. וצ"ל כוונתו שבעת המגפה ר"ל סתמא מזיק לילך יחף ושרי לנעול. ובשו"ת כתונת יוסף חי"ד סי' ה' הביא ג"כ להקל בשעת המגפה ר"ל ברחיצה וכיבוס. וע"ש שנתחבט למצוא טעמים לזה. ומבואר בדבריו שם ג"כ שאין להקל בזה בהחלט בכל דיני אבילות וכנ"ל. ד' יגדור פרצות עמו ב"י ויבולע המות לנצח בבי"א:
שו"ת דברי מלכיאל חלק ג סימן כו
כבוד ידידי הרה"ג וכו' מהו' משה נ"י הגאבד"ק יעדוואבנא:
ע"ד אשר בסביבות עירו בכפרים שוררת בתוקף מחלת החלירע ר"ל. ובעיר ג"כ רבו החולים על הקאה ושלשול רק ת"ל כולם שבים לבריאותם וקורים מחלה זו חלירינקא. וחפץ כת"ר לדעת דעתי אם יש להקל שלא להתענות ביום ט"ב. והביא שבשו"ת רמ"ץ הקיל בכה"ג ואין ס' הנ"ל ת"י ונחזי אנן בס"ד. אך בקוצר כי המוכ"ז נחוץ לדרכו ואנכי כעת טרוד מאוד:
ונראה שאין להתענות בו דכבר כתב המג"א סי' תקע"ו שכעת התענית מזיק בשעת הדבר. והכא כיון שהמחלה שוררת בתוקף בכפרים הסמוכים. ודאי ששיירות מצויות משם לעיר. וקיי"ל בתענית כ"א ובא"ח סי' תקע"ו דבמקום ששיירות מצויות מתריעין כמו במקום שנמצא הדבר כי עלול לבוא לשם ע"י השיירות. אך יש לחלק דרק לענין התרעה שלא יבוא הדבר אמרינן שע"י השיירות יש לחוש שיהי הדבר גם שם. אכן תענית אין שייך להקל בשביל שנמצא דבר במקום ששיירות מצויות משם לכאן. וא"ל שנחוש שמא יתחיל הדבר ביום התענית כיון שקרוב הדבר שיבוא ע"י השיירות. דהא תיכף כשירגישו יפסיקו מלהתענות. אכן ז"א די"ל שע"י שיתענו יותפס בהם בנקל אויר הדבר שמובא ע"י השיירות. ועוד דהא אמרינן בתענית י"ט שמתריעין בכל אותה הפרכיא שנמצא שם אותה צרה. ובלא"ה כבר כתבנו שאצלינו א"צ שיהיו ג' מתים בג' ימים בעיר של ת"ק רגלי כשיעור המבואר בתענית י"ט ובש"ע סי' תקע"ו. וסגי דהרבה חולים במחלה זו שזה הוכחה שנשתנה האויר. ושיעור כמה אנשים יחלו שיוחזק החולי נתבאר ג"כ שם עי' חיבורי ח"ב סי' צ':
ולכאורה נראה דלענין מחלה זו יש מקום לומר דסגי בשלשה. דרק בשאר חלאים שמצויים תדיר בעינן שיחלו הרבה שיוצא מגדר השיווי. אבל חולי חלירע אינו מצוי ואם נחלו ג' הוי ראיה שנתקלקל האויר. אכן באמת מצוי ג"כ חולי זה שיסבלו שלשול והקאה יחד. ולזה צריך ג"כ שיחלו כ"כ אנשים שיצא מגדר השיווי וכמ"ש בחבורי שם. ואין להתענות דהא הוי חולי שיש בו סכנה. ואף שהחולים שלפנינו נתרפאו. בכ"ז ידוע שהמחלה הזאת יש בה סכנה. וכן בכל חולי אמרינן בב"ב קנ"ג שרוב חולים לחיים. ובכ"ז יש בו סכנה. ובנ"ד הרי מצויה המחלה הזאת בעירם רק ב"ה נתרפאו. ואף שקורין לזה חלירינקא. אין לחלק בזה דמי מפיס ובודאי גם בזה יש חשש סכנה. ורק היכא שאינה באה בזעף כ"כ. קורים לה חלירינקא בלשון הקטנה. וגם דהא חזינן שבכפרים הסמוכים מתו מחולי זה. ועוד דהא בתענית מקילים אף לחולה שאין בו סכנה. וה"ה היכא שיכול לבוא עי"ז לחולי שאב"ס:
והנה אף דט"ב הוא מדברי קבלה. הא כתבו הרשב"א והריטב"א דהשתא שאין גזירה ואין שלום קיי"ל דרצו אין מתענין בר"ה י"ח ע"ב. ורק בט"ב אמרינן שם שמתענין מפני שהוכפלו בו צרות ונחרב הבית שני. והוי זה מנהג וחומרא מדרבנן ולא מצד תקנת הנביאים יעו"ש בדבריהם. וא"כ הוי כשארי ת"צ. ואף דלפי מה שפירשו התו' בר"ה שם הכוונה דחורבן ביהמ"ק חמיר טפי ולזה החמירו בט"ב. א"כ זה שייך גם בעיקר תקנת הנביאים להחמיר בט"ב יותר משאר תעניות. אבל ז"א דהא בש"ס שם יליף הא דרצו מתענין מקרא דזכריה דקרי לה צום וקרי לה ששון. ושם איירי קרא גם בצום החמישי ע"ש להדיא. ומוכח דמדברי קבלה גם בט"ב תלוי ברצון אם אין גזירה. ועכצ"ל כמ"ש הרשב"א וריטב"א דאח"כ נהגו בט"ב להחמיר. ולזה נהי שט"ב חמור משארי ת"צ. מ"מ יש להקל בו אף בחשש חולי וכדקיי"ל בסי' תקנ"ד ס"ו שבמקום חולי לא גזרו. וביאר שם הט"ז וכ"כ הגר"א שם שאף בחולה שאב"ס לא גזרו. ואף הרמ"א שהחמיר שם סיים והמקיל לא הפסיד. ובפרט בנ"ד שיש חשש סכנה ג"כ. ובשנה זו יש להקל בפשיטות דהא הוי ט"ב שחל בשבת ונדחה. וכתב המג"א סי' תקנ"ד סק"ט שאף להמחמירים בט"ב בחולה שאב"ס. יש להקל בט"ב שנדחה ע"ש:
ועוד נראה לצדד להקל בט"ב שנדחה דהנה ענין חומר ט"ב שנדחה לכאורה תמוה דכיון שנדחה ידחוהו עוד על יום או ימים. דהא מצינו בצו"ג שבאמת נהרג גדליה בר"ה. ובכ"ז כשחל שבת אחר ר"ה נדחה התענית על ד' תשרי. הרי שיוכלו לדחות על אחר כמה ימים. וכן הדעת נותנת דכיון שענין התענית אח"כ הוא רק כמתענה על הצער שעבר זמנו. א"כ אין חילוק מתי שיתענה. ורק מתענין תיכף כדין נודר להתענות שצריך להתענות תיכף ואסור להשהות נדרו. וא"כ היכא שקשה לו להתענות ביום הזה. יכול לדחות תעניתו על יום אחר כדין לוה תעניתו ופורע. ורק שכיון שנתקן בתורת ת"צ אין יכול היחיד לדחותו בעצמו על יום אחר. אבל היכא שכל הציבור קשה עליהם התענית. למה לא יוכלו לדחותו על יום אחר. ונראה הטעם משום דאמרינן בתענית כ"ט שרובו של היכל נשרף בעשירי באב ור' יוחנן אמר שם שאם היה בדור ההוא היה קובע התענית בעשרה באב. לזה נהי דאמרינן שם שקבעו בט' באב מפני שאז התחילה פורענות שריפת בימה"ק. מ"מ היכא שחל בשבת ונדחה למחרתו י' באב. דינו כט"ב לפי שאז היה עיקר הפורענות. ולא דמי לשארי תעניתים שנדחו. והא דאמרינן במגילה ה' דט"ב מאחרין ולא מקדימין משום דאקדומי פורענותא לא מקדימינן. משמע דבלא"ה היו מקדימין. כבר נתקשה בה הטו"א שם דהא יותר טוב לאחר מפני שאז נשרף רובו של היכל. ותירץ דאמרינן בתענית שם שבז' באב נכנסו נכרים להיכל וקלקלו בו ח וט' באב. ולזה יש לקבוע תענית בח' באב שהתחילה הפורענות שקלקלו נכרים בהיכל. וכ"נ בירושלמי פ"ק דמגילה שעל הא דט"ב שחל בשבת מאחרין מייתי הא דאר"י שרוב היכל נשרף בעשירי וראוי לקבעו בעשירי. וקשה מה שייכות הוא לשם. אבל הכוונה כמש"ל לבאר שלזה חמור ט"ב שנדחה כט"ב עצמו. וגם לזה לא הקדימוהו וכקושיית הט"א הנ"ל:
ועפ"ז אפשר ליישב הא דאיתא במגילה דף ה' אר"א א"ר חנינא רבי ביקש לעקור ט"ב ולא הודו לו א"ל ר"א בר זבדא רבי לא כך היה מעשה אלא ט"ב שחל בשבת הוי ודחינוהו לאחר השבת וא"ר הואיל ונדחה ידחה ולא הודו לו חכמים קרי עליה טובים השנים מן האחד. והקשו התו' היכי ס"ד דר"א שיחפוץ רבי לעקור ט"ב הא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו. ותירצו בתירוץ השני שרצה לעקרו מתשיעי ולקבעו בעשירי וכדאיתא בתענית כ"ט שאז נשרף רובו של היכל. והקשה בטו"א איך אפשר שהס"ד והמסקנא יהיו מחולקים מן הקצה אל הקצה דבס"ד רצה רבי לקבעו בעשירי. ולמסקנא כשחל בשבת רצה לבטלו לגמרי שלא יתענו אף בעשירי. והנראה דהנה לשון הש"ס ודחינוהו לאחר השבת צריך ביאור דהא זה ידוע ממשנה מפורשת במגילה שם שט"ב מאחרין. והול"ל עיקר חידושו שרבי אמר שידחה לגמרי. וגם לשון שאמר רבי הואיל ונדחה ידחה צריך ביאור דלשון זה שנמצא בסנהדרין מ"ז ע"א ובכ"ד שייך רק היכא שאותו הדבר או האיש עומד לפנינו ורק מקודם נדחה מענין זה שאנו מדברים בו אמרינן הואיל ונדחה ידחה. אבל הכא שיום ט"ב כבר עבר. אין שייך לשון זה. והול"ל ואמר רבי ידחה לגמרי. או לא יתענו כלל. ועו"ק דאיך רצה רבי לעקור ט"ב שנדחה הא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו. דמשמע שהיתה תקנה קבועה להתענות אחר שבת וכדתנן במגילה ה'. וכן איתא בעירובין מ' שאמר ראב"צ שהיה ט"ב שחל בשבת ונדחה על יום א' ע"ש:
ונראה דהני תרי לישני אליבא דרבי תלו אי פסח נאכל כל הלילה או עד חצות. דמצינו שיש סתם משנה הכי והכי כמ"ש התו' בפסחים ק"כ ע"ב ד"ה אמר רבא ע"ש. וידוע דהיכי דאיכא תרי סתמי חזינן דרבי סתם מקודם כחד ואח"כ חזר בו וסתם כאידך. ורק בתרי מסכתי אין סדר למשנה ולא ידעינן הי קדים כדאיתא בב"ק ק"ב ועתו' שבת פ"א ע"ב. והתו' במגילה כ"א וזבחים נ"ז החליטו שהעיקר שנאכל עד חצות משום דאיכא סתמי טובא דס"ל הכי וגם מיתני גבי הלכתא פסיקתא ע"ש. והנה בברכות דף ט' איתא דהתחילה גאולת ישראל בלילה שנתנו המצריים להם תיכף אחר חצות רשות לצאת. ורק הם יצאו ביום. ומ"ד עד חצות ס"ל שהעיקר הוא חפזון דמצרים שאז התחילה הגאולה. ומ"ד כל הלילה ס"ל חפזון לישראל והיינו בבוקר שאז יצאו ממצרים ע"ש. וא"כ י"ל דבס"ד ס"ל כהאי סתמא דמגילה כ' דס"ל שנאכל כל הלילה. וא"כ מבואר דס"ל שהעיקר הוא גמר הגאולה. ולזה ה"נ רצה רבי לקבוע התענית בעשירי שאז נשרף רובו של היכל ועיקרו וסופו של פורענות. ולמסקנא תופס לעיקר בדעת רבי דפסח נאכל עד חצות כמ"ש התו' במגילה כ"א. וא"כ ס"ל דאזלינן בתר אתחלתא דגאולה חפזון דמצרים כמש"ל. וה"נ ס"ל אתחלתא דפירענותא עדיפא ולזה נקבע בט"ב כדאיתא בתענית כ"ט ע"א. ולזה אמר כיון שנדחה ידחה. והענין נראה שהיה אז איזה טעם שהיה קשה עליהם להתענות תיכף אחר השבת. ובכ"ז דחוהו על תיכף אחר השבת. ורבי אמר הואיל ונדחה ידחה. פירוש שיוכלו לדחותו על יום אחר. וכמש"ל שכיון שנדחה יוכלו לדחותו על איזה ימים. וסברא דעשירי עדיף לא ס"ל לרבי משום דס"ל דהעיקר הוא ההתחלה כנ"ל. וחכמים לא הודו לו וס"ל דאף דאתחלתא עדיפא. מ"מ היכא דלא אפשר משום שבת. צריך לקבוע ביום שהיה עיקר הפורענות: ובירושלמי פ"ק דמגילה הלשון ואמר רבי הואיל ונדחה ידחה א"ל ידחה למחר. מבואר כמ"ש שמחלוקתם היתה אם ידחה דוקא למחר או על יום אחר. ומיושב קושיית הטו"א הנ"ל:
והנה בר"ה י"ח ע"ב איתא קרי להו צום וקרי להו ששון שאם יש גזירה מתענין יש שלום ששון אין גזירה ואין שלום רצו אין מתענין א"ה ט"ב נמי אר"פ שאני ט"ב שהוכפלו בו צרות. והקשו התוס' דהא י"ז בתמוז ג"כ ארעו בו ה' דברים ותרצו שאני חורבן ביהמ"ק דתקיפא טובא א"נ בט"ב הוכפלה אותה צרה עצמה שנחרב הבית בראשון ובשני. והנה תירוצם הראשון דחוק מאוד דהא הש"ס קאמר הטעם מפני שהוכפלו צרות ולא משום דחורבן ביהמ"ק תקיפא טובא. ועו"ק דהא בקרא דיליף מינה דרצו אין מתענין נזכר גם צום החמישי והיינו ט"ב יחד עם שארי ת"צ. משמע דחד דינא לכולהו. ולזה נלע"ד עיקר כתירוצם השני. ומיושב שפיר דחשיב בקרא צום החמישי כי אז היה אחר חורבן בית ראשון ולא הוכפלה עדיין אותה צרה. ולזה דמי ט"ב לשארי ת"צ. אבל לדידן אחר חורבן בית שני שהוכפלה הצרה מתענין מדינא בכל גוונא אף בשעה שאין גזירה:
והנה עיקר הסברא שכתבו קצת פוסקים להחמיר בט"ב שלא להקל בו רק במקום חשש סכנה הוא מצד דהוי מדברי קבלה ודינו כדבר תורה עט"ז סי' תקנ"ד סק"ד. ונראה להתו' הנ"ל דאף שהחומרא בט"ב בשעה שאין גזירה נתחדשה אחר חורבן בית שני כמש"ל. מ"מ קרי לה מדברי קבלה משום שעיקרו מדברי קבלה. וגם דהא בימי גלות בבל התענו בו כנראה מהכתובים בזכריה ז' ששאלו בבואם לא"י אם יתענו בט"ב. והיינו משום שכל ימי הגלות היו גזירות. ובימי בית שני נהפך לששון כדכתיב בזכרי' ח'. ואחר החורבן בית שני נקבע להתענות אף בשעה שאין גזירה וכמש"ל. וא"כ הכל הולך על תקנת הנביאים ומדברי קבלה. וע' חי' הריטב"א בר"ה י"ח שכ' ג"כ כנ"ל. והנה לפ"ז בט"ב שנדחה נהי שראוי להתענות בעשירי ולא לדחותו על יום אחר מפני שנשרף עיקר ההיכל בעשירי כמש"ל. אבל עכ"פ אין בו חומר יותר משארי ת"צ דהא לא הוכפלו בו צרות. דהא דנשרף רוב היכל בעשירי ילפינן לה מקרא בתענית כ"ט. וזה היה רק בבית ראשון. אבל בבית שני משמע שעיקר חורבנו היה בתשיעי. וכ"כ באבן עזרא בזכרי' ז' שאנו מתענין בט"ב לפי שאז היה חורבן בית שני ע"ש. ואף שהוא נגד הש"ס בתענית שם דקאמר טעמא דאתחלתא דפורענותא עדיפא. מ"מ שמענו דעתו שבית שני נחרב בט"ב. שוב מצאתי בגבורת ארי בתענית שם שכתב ג"כ להוכיח שבית שני נחרב בתשיעי ע"ש שהאריך בזה. וא"כ בעשירי לא הוכפלה אותה צרה עצמה. ויש לו דין שארי ת"צ שרצו אין מתענין. ורק אנו מחמירים על עצמינו וכדקיי"ל בסי' תק"נ ע"ש בטור וב"י. לזה בחשש חולי יש להקל וכמו בשארי תעניות. ואף בעוברות ומניקות יש מקום להקל כמו בשארי ת"צ בסי' תק"נ. וזהו הטעם שמצינו שראב"צ בעירובין מ' היקל בט"ב שנדחה מפני שיו"ט שלו הוא. ומשמע דבט"ב עצמו לא היה מיקל וכן קיי"ל לדינא בסי' תקנ"ט ס"ט. וקשה דמאי שנא והיכן מצינו לחלק בזה. ולפמ"ש א"ש בס"ד:
[ואגב אזכיר מה שראיתי בעברי בענין זה שהקשה הטו"א במגילה ה' למה חשיב במשנה שם ט"ב בין עצי כהנים ובין חגיגה והקהל. דהא ט"ב אינו נוהג בזמן הבית. והנהו נוהגים רק בזמן הבית. ולענ"ד דבריו תמוהים דהא מפורש בירושלמי במגילה שם שזמן עצי כהנים נוהג גם לאחר חורבן. וההוכחה מהא דאראב"צ שלא השלים בט"ב שנדחה מפני שיו"ט שלנו הוא. הרי שהיה זה אחר חורבן ונהגו יו"ט. וט"ב נראה דבזמן הבית הרי היו נוהגים בו יו"ט כדכתיב בזכריה ח' שיהיו למועדים טובים. ונראה דבט"ב שחל בשבת ודאי היו עושים יו"ט בעשירי דהא צריך לעשות השמחה ביום שקודם בנין הבית היו מתענין כדי להראות שנהפך לשמחה. וא"כ בין עצי כהנים בין ט"ב היו נוהגים לאחרן בין בזמן הבית בין לאחר החורבן דגם זמן עצי כהנים נראה שאחר החורבן אם חלו בשבת היו עושים באחד בשבת שהלא עיקר השמחה הוא שבזמן הבית היו מקריבים אז עצים משלהם. ובזמן הבית היה נדחה למחרתו בשביל שבשבת אי אפשר להקריב עצים ולזה גם אחר החורבן עשו יו"ט באחד בשבת. ונראה שלזה אמר הלשון במשנה זמן עצי כהנים והול"ל עצי כהנים. ולמה תלה הדבר בזמן. אבל הענין כמש"ל שאף אחר החורבן שעושים יו"ט בזמן שהיו מקריבים. אם חל הזמן בשבת נדחה יו"ט שלהם על יום המחרת]:
היוצא מדברינו שיש להקל בנ"ד שלא להתענות וחיוב לפרסם שאין להתענות. כי יש בזה חשש סכנה. ורק להכריז באיסור אינני מסכים באשר זה גורם להטיל פחד על ההמון. ודי להכריז כי בהיות שבעת הזאת מזיק התענית יש להקל שלא להתענות בט"ב:
והנה לכאורה ראוי שיתענו יום אחר לתשלומין וכמש"ל שתענית שנדחה אפשר לדחותו על איזה ימים. אבל לא נהגו כן. ובכל עת שמזדמן שאין מתענין בת"צ בשביל חשש חולי. אין מתענין ביום אחר. ונראה הטעם דהא קיי"ל בחגיגה ט' דאף שאם חל יו"ט בראשון בשבת יש לחגיגה תשלומין אחר שבת. מ"מ אם היה חיגר ביום ראשון ונתפשט בשני פטור מחגיגה. דכיון דגברא לא חזי בראשון לא נתחייב כלל בחגיגה ואין כאן תשלומין. אבל בשבת גברא חזי רק שאסור להקריב בשביל איסור. וא"כ ה"ה בנ"ד היכא שט"ב חל בשבת יש לו תשלומין דהא גברא חזי. רק שאסור להתענות בשבת. אבל היכא שאינו מתענה בשביל חשש חולי א"כ גברא לא חזי ואין לו תשלומין. ואף דבנ"ד האנשים בריאים רק שחוששים שמא יחלו ע"י התענית. מ"מ החסרון מצד האדם שכעת הוא עלול לבא לידי חולי ע"י התענית. ולזה א"צ תשלומין. רק ראוי שיתנו כ"א צדקה עכ"פ בתורת פדיון עבור התענית שזהו עיקר ענין התענית כדכתיב בישעיה נ"ז וע' מגילה ל' ע"ב. וכדאיתא בברכות ו' אגרא דתעניתא צדקתא. וזה יהי עבור החולים עניים שאין להם במה לכלכל מחלתם:
אכן לענין אבילות אף שכתבו הפוסקים שאין להתאבל בשעת המגפה ר"ל. מ"מ בכה"ג שאין המגפה בעיר רק בעיירות הקרובות אין להקל וע' חיבורי ח"ב סי' צ':
כבוד ידידי הרה"ג וכו' מהו' משה נ"י הגאבד"ק יעדוואבנא:
ע"ד אשר בסביבות עירו בכפרים שוררת בתוקף מחלת החלירע ר"ל. ובעיר ג"כ רבו החולים על הקאה ושלשול רק ת"ל כולם שבים לבריאותם וקורים מחלה זו חלירינקא. וחפץ כת"ר לדעת דעתי אם יש להקל שלא להתענות ביום ט"ב. והביא שבשו"ת רמ"ץ הקיל בכה"ג ואין ס' הנ"ל ת"י ונחזי אנן בס"ד. אך בקוצר כי המוכ"ז נחוץ לדרכו ואנכי כעת טרוד מאוד:
ונראה שאין להתענות בו דכבר כתב המג"א סי' תקע"ו שכעת התענית מזיק בשעת הדבר. והכא כיון שהמחלה שוררת בתוקף בכפרים הסמוכים. ודאי ששיירות מצויות משם לעיר. וקיי"ל בתענית כ"א ובא"ח סי' תקע"ו דבמקום ששיירות מצויות מתריעין כמו במקום שנמצא הדבר כי עלול לבוא לשם ע"י השיירות. אך יש לחלק דרק לענין התרעה שלא יבוא הדבר אמרינן שע"י השיירות יש לחוש שיהי הדבר גם שם. אכן תענית אין שייך להקל בשביל שנמצא דבר במקום ששיירות מצויות משם לכאן. וא"ל שנחוש שמא יתחיל הדבר ביום התענית כיון שקרוב הדבר שיבוא ע"י השיירות. דהא תיכף כשירגישו יפסיקו מלהתענות. אכן ז"א די"ל שע"י שיתענו יותפס בהם בנקל אויר הדבר שמובא ע"י השיירות. ועוד דהא אמרינן בתענית י"ט שמתריעין בכל אותה הפרכיא שנמצא שם אותה צרה. ובלא"ה כבר כתבנו שאצלינו א"צ שיהיו ג' מתים בג' ימים בעיר של ת"ק רגלי כשיעור המבואר בתענית י"ט ובש"ע סי' תקע"ו. וסגי דהרבה חולים במחלה זו שזה הוכחה שנשתנה האויר. ושיעור כמה אנשים יחלו שיוחזק החולי נתבאר ג"כ שם עי' חיבורי ח"ב סי' צ':
ולכאורה נראה דלענין מחלה זו יש מקום לומר דסגי בשלשה. דרק בשאר חלאים שמצויים תדיר בעינן שיחלו הרבה שיוצא מגדר השיווי. אבל חולי חלירע אינו מצוי ואם נחלו ג' הוי ראיה שנתקלקל האויר. אכן באמת מצוי ג"כ חולי זה שיסבלו שלשול והקאה יחד. ולזה צריך ג"כ שיחלו כ"כ אנשים שיצא מגדר השיווי וכמ"ש בחבורי שם. ואין להתענות דהא הוי חולי שיש בו סכנה. ואף שהחולים שלפנינו נתרפאו. בכ"ז ידוע שהמחלה הזאת יש בה סכנה. וכן בכל חולי אמרינן בב"ב קנ"ג שרוב חולים לחיים. ובכ"ז יש בו סכנה. ובנ"ד הרי מצויה המחלה הזאת בעירם רק ב"ה נתרפאו. ואף שקורין לזה חלירינקא. אין לחלק בזה דמי מפיס ובודאי גם בזה יש חשש סכנה. ורק היכא שאינה באה בזעף כ"כ. קורים לה חלירינקא בלשון הקטנה. וגם דהא חזינן שבכפרים הסמוכים מתו מחולי זה. ועוד דהא בתענית מקילים אף לחולה שאין בו סכנה. וה"ה היכא שיכול לבוא עי"ז לחולי שאב"ס:
והנה אף דט"ב הוא מדברי קבלה. הא כתבו הרשב"א והריטב"א דהשתא שאין גזירה ואין שלום קיי"ל דרצו אין מתענין בר"ה י"ח ע"ב. ורק בט"ב אמרינן שם שמתענין מפני שהוכפלו בו צרות ונחרב הבית שני. והוי זה מנהג וחומרא מדרבנן ולא מצד תקנת הנביאים יעו"ש בדבריהם. וא"כ הוי כשארי ת"צ. ואף דלפי מה שפירשו התו' בר"ה שם הכוונה דחורבן ביהמ"ק חמיר טפי ולזה החמירו בט"ב. א"כ זה שייך גם בעיקר תקנת הנביאים להחמיר בט"ב יותר משאר תעניות. אבל ז"א דהא בש"ס שם יליף הא דרצו מתענין מקרא דזכריה דקרי לה צום וקרי לה ששון. ושם איירי קרא גם בצום החמישי ע"ש להדיא. ומוכח דמדברי קבלה גם בט"ב תלוי ברצון אם אין גזירה. ועכצ"ל כמ"ש הרשב"א וריטב"א דאח"כ נהגו בט"ב להחמיר. ולזה נהי שט"ב חמור משארי ת"צ. מ"מ יש להקל בו אף בחשש חולי וכדקיי"ל בסי' תקנ"ד ס"ו שבמקום חולי לא גזרו. וביאר שם הט"ז וכ"כ הגר"א שם שאף בחולה שאב"ס לא גזרו. ואף הרמ"א שהחמיר שם סיים והמקיל לא הפסיד. ובפרט בנ"ד שיש חשש סכנה ג"כ. ובשנה זו יש להקל בפשיטות דהא הוי ט"ב שחל בשבת ונדחה. וכתב המג"א סי' תקנ"ד סק"ט שאף להמחמירים בט"ב בחולה שאב"ס. יש להקל בט"ב שנדחה ע"ש:
ועוד נראה לצדד להקל בט"ב שנדחה דהנה ענין חומר ט"ב שנדחה לכאורה תמוה דכיון שנדחה ידחוהו עוד על יום או ימים. דהא מצינו בצו"ג שבאמת נהרג גדליה בר"ה. ובכ"ז כשחל שבת אחר ר"ה נדחה התענית על ד' תשרי. הרי שיוכלו לדחות על אחר כמה ימים. וכן הדעת נותנת דכיון שענין התענית אח"כ הוא רק כמתענה על הצער שעבר זמנו. א"כ אין חילוק מתי שיתענה. ורק מתענין תיכף כדין נודר להתענות שצריך להתענות תיכף ואסור להשהות נדרו. וא"כ היכא שקשה לו להתענות ביום הזה. יכול לדחות תעניתו על יום אחר כדין לוה תעניתו ופורע. ורק שכיון שנתקן בתורת ת"צ אין יכול היחיד לדחותו בעצמו על יום אחר. אבל היכא שכל הציבור קשה עליהם התענית. למה לא יוכלו לדחותו על יום אחר. ונראה הטעם משום דאמרינן בתענית כ"ט שרובו של היכל נשרף בעשירי באב ור' יוחנן אמר שם שאם היה בדור ההוא היה קובע התענית בעשרה באב. לזה נהי דאמרינן שם שקבעו בט' באב מפני שאז התחילה פורענות שריפת בימה"ק. מ"מ היכא שחל בשבת ונדחה למחרתו י' באב. דינו כט"ב לפי שאז היה עיקר הפורענות. ולא דמי לשארי תעניתים שנדחו. והא דאמרינן במגילה ה' דט"ב מאחרין ולא מקדימין משום דאקדומי פורענותא לא מקדימינן. משמע דבלא"ה היו מקדימין. כבר נתקשה בה הטו"א שם דהא יותר טוב לאחר מפני שאז נשרף רובו של היכל. ותירץ דאמרינן בתענית שם שבז' באב נכנסו נכרים להיכל וקלקלו בו ח וט' באב. ולזה יש לקבוע תענית בח' באב שהתחילה הפורענות שקלקלו נכרים בהיכל. וכ"נ בירושלמי פ"ק דמגילה שעל הא דט"ב שחל בשבת מאחרין מייתי הא דאר"י שרוב היכל נשרף בעשירי וראוי לקבעו בעשירי. וקשה מה שייכות הוא לשם. אבל הכוונה כמש"ל לבאר שלזה חמור ט"ב שנדחה כט"ב עצמו. וגם לזה לא הקדימוהו וכקושיית הט"א הנ"ל:
ועפ"ז אפשר ליישב הא דאיתא במגילה דף ה' אר"א א"ר חנינא רבי ביקש לעקור ט"ב ולא הודו לו א"ל ר"א בר זבדא רבי לא כך היה מעשה אלא ט"ב שחל בשבת הוי ודחינוהו לאחר השבת וא"ר הואיל ונדחה ידחה ולא הודו לו חכמים קרי עליה טובים השנים מן האחד. והקשו התו' היכי ס"ד דר"א שיחפוץ רבי לעקור ט"ב הא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו. ותירצו בתירוץ השני שרצה לעקרו מתשיעי ולקבעו בעשירי וכדאיתא בתענית כ"ט שאז נשרף רובו של היכל. והקשה בטו"א איך אפשר שהס"ד והמסקנא יהיו מחולקים מן הקצה אל הקצה דבס"ד רצה רבי לקבעו בעשירי. ולמסקנא כשחל בשבת רצה לבטלו לגמרי שלא יתענו אף בעשירי. והנראה דהנה לשון הש"ס ודחינוהו לאחר השבת צריך ביאור דהא זה ידוע ממשנה מפורשת במגילה שם שט"ב מאחרין. והול"ל עיקר חידושו שרבי אמר שידחה לגמרי. וגם לשון שאמר רבי הואיל ונדחה ידחה צריך ביאור דלשון זה שנמצא בסנהדרין מ"ז ע"א ובכ"ד שייך רק היכא שאותו הדבר או האיש עומד לפנינו ורק מקודם נדחה מענין זה שאנו מדברים בו אמרינן הואיל ונדחה ידחה. אבל הכא שיום ט"ב כבר עבר. אין שייך לשון זה. והול"ל ואמר רבי ידחה לגמרי. או לא יתענו כלל. ועו"ק דאיך רצה רבי לעקור ט"ב שנדחה הא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו. דמשמע שהיתה תקנה קבועה להתענות אחר שבת וכדתנן במגילה ה'. וכן איתא בעירובין מ' שאמר ראב"צ שהיה ט"ב שחל בשבת ונדחה על יום א' ע"ש:
ונראה דהני תרי לישני אליבא דרבי תלו אי פסח נאכל כל הלילה או עד חצות. דמצינו שיש סתם משנה הכי והכי כמ"ש התו' בפסחים ק"כ ע"ב ד"ה אמר רבא ע"ש. וידוע דהיכי דאיכא תרי סתמי חזינן דרבי סתם מקודם כחד ואח"כ חזר בו וסתם כאידך. ורק בתרי מסכתי אין סדר למשנה ולא ידעינן הי קדים כדאיתא בב"ק ק"ב ועתו' שבת פ"א ע"ב. והתו' במגילה כ"א וזבחים נ"ז החליטו שהעיקר שנאכל עד חצות משום דאיכא סתמי טובא דס"ל הכי וגם מיתני גבי הלכתא פסיקתא ע"ש. והנה בברכות דף ט' איתא דהתחילה גאולת ישראל בלילה שנתנו המצריים להם תיכף אחר חצות רשות לצאת. ורק הם יצאו ביום. ומ"ד עד חצות ס"ל שהעיקר הוא חפזון דמצרים שאז התחילה הגאולה. ומ"ד כל הלילה ס"ל חפזון לישראל והיינו בבוקר שאז יצאו ממצרים ע"ש. וא"כ י"ל דבס"ד ס"ל כהאי סתמא דמגילה כ' דס"ל שנאכל כל הלילה. וא"כ מבואר דס"ל שהעיקר הוא גמר הגאולה. ולזה ה"נ רצה רבי לקבוע התענית בעשירי שאז נשרף רובו של היכל ועיקרו וסופו של פורענות. ולמסקנא תופס לעיקר בדעת רבי דפסח נאכל עד חצות כמ"ש התו' במגילה כ"א. וא"כ ס"ל דאזלינן בתר אתחלתא דגאולה חפזון דמצרים כמש"ל. וה"נ ס"ל אתחלתא דפירענותא עדיפא ולזה נקבע בט"ב כדאיתא בתענית כ"ט ע"א. ולזה אמר כיון שנדחה ידחה. והענין נראה שהיה אז איזה טעם שהיה קשה עליהם להתענות תיכף אחר השבת. ובכ"ז דחוהו על תיכף אחר השבת. ורבי אמר הואיל ונדחה ידחה. פירוש שיוכלו לדחותו על יום אחר. וכמש"ל שכיון שנדחה יוכלו לדחותו על איזה ימים. וסברא דעשירי עדיף לא ס"ל לרבי משום דס"ל דהעיקר הוא ההתחלה כנ"ל. וחכמים לא הודו לו וס"ל דאף דאתחלתא עדיפא. מ"מ היכא דלא אפשר משום שבת. צריך לקבוע ביום שהיה עיקר הפורענות: ובירושלמי פ"ק דמגילה הלשון ואמר רבי הואיל ונדחה ידחה א"ל ידחה למחר. מבואר כמ"ש שמחלוקתם היתה אם ידחה דוקא למחר או על יום אחר. ומיושב קושיית הטו"א הנ"ל:
והנה בר"ה י"ח ע"ב איתא קרי להו צום וקרי להו ששון שאם יש גזירה מתענין יש שלום ששון אין גזירה ואין שלום רצו אין מתענין א"ה ט"ב נמי אר"פ שאני ט"ב שהוכפלו בו צרות. והקשו התוס' דהא י"ז בתמוז ג"כ ארעו בו ה' דברים ותרצו שאני חורבן ביהמ"ק דתקיפא טובא א"נ בט"ב הוכפלה אותה צרה עצמה שנחרב הבית בראשון ובשני. והנה תירוצם הראשון דחוק מאוד דהא הש"ס קאמר הטעם מפני שהוכפלו צרות ולא משום דחורבן ביהמ"ק תקיפא טובא. ועו"ק דהא בקרא דיליף מינה דרצו אין מתענין נזכר גם צום החמישי והיינו ט"ב יחד עם שארי ת"צ. משמע דחד דינא לכולהו. ולזה נלע"ד עיקר כתירוצם השני. ומיושב שפיר דחשיב בקרא צום החמישי כי אז היה אחר חורבן בית ראשון ולא הוכפלה עדיין אותה צרה. ולזה דמי ט"ב לשארי ת"צ. אבל לדידן אחר חורבן בית שני שהוכפלה הצרה מתענין מדינא בכל גוונא אף בשעה שאין גזירה:
והנה עיקר הסברא שכתבו קצת פוסקים להחמיר בט"ב שלא להקל בו רק במקום חשש סכנה הוא מצד דהוי מדברי קבלה ודינו כדבר תורה עט"ז סי' תקנ"ד סק"ד. ונראה להתו' הנ"ל דאף שהחומרא בט"ב בשעה שאין גזירה נתחדשה אחר חורבן בית שני כמש"ל. מ"מ קרי לה מדברי קבלה משום שעיקרו מדברי קבלה. וגם דהא בימי גלות בבל התענו בו כנראה מהכתובים בזכריה ז' ששאלו בבואם לא"י אם יתענו בט"ב. והיינו משום שכל ימי הגלות היו גזירות. ובימי בית שני נהפך לששון כדכתיב בזכרי' ח'. ואחר החורבן בית שני נקבע להתענות אף בשעה שאין גזירה וכמש"ל. וא"כ הכל הולך על תקנת הנביאים ומדברי קבלה. וע' חי' הריטב"א בר"ה י"ח שכ' ג"כ כנ"ל. והנה לפ"ז בט"ב שנדחה נהי שראוי להתענות בעשירי ולא לדחותו על יום אחר מפני שנשרף עיקר ההיכל בעשירי כמש"ל. אבל עכ"פ אין בו חומר יותר משארי ת"צ דהא לא הוכפלו בו צרות. דהא דנשרף רוב היכל בעשירי ילפינן לה מקרא בתענית כ"ט. וזה היה רק בבית ראשון. אבל בבית שני משמע שעיקר חורבנו היה בתשיעי. וכ"כ באבן עזרא בזכרי' ז' שאנו מתענין בט"ב לפי שאז היה חורבן בית שני ע"ש. ואף שהוא נגד הש"ס בתענית שם דקאמר טעמא דאתחלתא דפורענותא עדיפא. מ"מ שמענו דעתו שבית שני נחרב בט"ב. שוב מצאתי בגבורת ארי בתענית שם שכתב ג"כ להוכיח שבית שני נחרב בתשיעי ע"ש שהאריך בזה. וא"כ בעשירי לא הוכפלה אותה צרה עצמה. ויש לו דין שארי ת"צ שרצו אין מתענין. ורק אנו מחמירים על עצמינו וכדקיי"ל בסי' תק"נ ע"ש בטור וב"י. לזה בחשש חולי יש להקל וכמו בשארי תעניות. ואף בעוברות ומניקות יש מקום להקל כמו בשארי ת"צ בסי' תק"נ. וזהו הטעם שמצינו שראב"צ בעירובין מ' היקל בט"ב שנדחה מפני שיו"ט שלו הוא. ומשמע דבט"ב עצמו לא היה מיקל וכן קיי"ל לדינא בסי' תקנ"ט ס"ט. וקשה דמאי שנא והיכן מצינו לחלק בזה. ולפמ"ש א"ש בס"ד:
[ואגב אזכיר מה שראיתי בעברי בענין זה שהקשה הטו"א במגילה ה' למה חשיב במשנה שם ט"ב בין עצי כהנים ובין חגיגה והקהל. דהא ט"ב אינו נוהג בזמן הבית. והנהו נוהגים רק בזמן הבית. ולענ"ד דבריו תמוהים דהא מפורש בירושלמי במגילה שם שזמן עצי כהנים נוהג גם לאחר חורבן. וההוכחה מהא דאראב"צ שלא השלים בט"ב שנדחה מפני שיו"ט שלנו הוא. הרי שהיה זה אחר חורבן ונהגו יו"ט. וט"ב נראה דבזמן הבית הרי היו נוהגים בו יו"ט כדכתיב בזכריה ח' שיהיו למועדים טובים. ונראה דבט"ב שחל בשבת ודאי היו עושים יו"ט בעשירי דהא צריך לעשות השמחה ביום שקודם בנין הבית היו מתענין כדי להראות שנהפך לשמחה. וא"כ בין עצי כהנים בין ט"ב היו נוהגים לאחרן בין בזמן הבית בין לאחר החורבן דגם זמן עצי כהנים נראה שאחר החורבן אם חלו בשבת היו עושים באחד בשבת שהלא עיקר השמחה הוא שבזמן הבית היו מקריבים אז עצים משלהם. ובזמן הבית היה נדחה למחרתו בשביל שבשבת אי אפשר להקריב עצים ולזה גם אחר החורבן עשו יו"ט באחד בשבת. ונראה שלזה אמר הלשון במשנה זמן עצי כהנים והול"ל עצי כהנים. ולמה תלה הדבר בזמן. אבל הענין כמש"ל שאף אחר החורבן שעושים יו"ט בזמן שהיו מקריבים. אם חל הזמן בשבת נדחה יו"ט שלהם על יום המחרת]:
היוצא מדברינו שיש להקל בנ"ד שלא להתענות וחיוב לפרסם שאין להתענות. כי יש בזה חשש סכנה. ורק להכריז באיסור אינני מסכים באשר זה גורם להטיל פחד על ההמון. ודי להכריז כי בהיות שבעת הזאת מזיק התענית יש להקל שלא להתענות בט"ב:
והנה לכאורה ראוי שיתענו יום אחר לתשלומין וכמש"ל שתענית שנדחה אפשר לדחותו על איזה ימים. אבל לא נהגו כן. ובכל עת שמזדמן שאין מתענין בת"צ בשביל חשש חולי. אין מתענין ביום אחר. ונראה הטעם דהא קיי"ל בחגיגה ט' דאף שאם חל יו"ט בראשון בשבת יש לחגיגה תשלומין אחר שבת. מ"מ אם היה חיגר ביום ראשון ונתפשט בשני פטור מחגיגה. דכיון דגברא לא חזי בראשון לא נתחייב כלל בחגיגה ואין כאן תשלומין. אבל בשבת גברא חזי רק שאסור להקריב בשביל איסור. וא"כ ה"ה בנ"ד היכא שט"ב חל בשבת יש לו תשלומין דהא גברא חזי. רק שאסור להתענות בשבת. אבל היכא שאינו מתענה בשביל חשש חולי א"כ גברא לא חזי ואין לו תשלומין. ואף דבנ"ד האנשים בריאים רק שחוששים שמא יחלו ע"י התענית. מ"מ החסרון מצד האדם שכעת הוא עלול לבא לידי חולי ע"י התענית. ולזה א"צ תשלומין. רק ראוי שיתנו כ"א צדקה עכ"פ בתורת פדיון עבור התענית שזהו עיקר ענין התענית כדכתיב בישעיה נ"ז וע' מגילה ל' ע"ב. וכדאיתא בברכות ו' אגרא דתעניתא צדקתא. וזה יהי עבור החולים עניים שאין להם במה לכלכל מחלתם:
אכן לענין אבילות אף שכתבו הפוסקים שאין להתאבל בשעת המגפה ר"ל. מ"מ בכה"ג שאין המגפה בעיר רק בעיירות הקרובות אין להקל וע' חיבורי ח"ב סי' צ':
שו"ת שואל ונשאל הקדמות קונטרס סתרי משה (בחלק ה')
מכתב י"ד
יום ו' עש"ק סדר ושמרתיך בכל אשר תלך התרס"ג
ידי"ן הרב המובהק עצו"ר החו"ש הדו"מ והכולל כמה"ר רבי משה זקן מאג'וז יצ"ו. יחי שמו לעולם אמן
אחדש"ו כת"ר נר"ו. אתמול קבלתי מכתב ידי קדשו ושלחתי לו עם מוביל מכתב ידי קדשו ספר גט פשוט ושו"ת מרן אה"ע אמש בלילה ואת כת"ר נר"ו הסליחה כי הדבר היה ביום שוק ולא יכולתי לילך לאלחארה לתתם לו רק אחרי כן. נא יראה כת"ר נר"ו מה שצריך לו בהרב גט פשוט (ויחזיר אותו. המעתיק) כי מקרוב הוקבע הדבר בל"ן בכל לילה הלימוד בו עם ידי"ן הרבנים המובהקים החו"ש הדה"מ כמה"ר רבי יעקב הכהן יצ"ו והחו"ש הדה"מ כמה"ר רבי ציון הכהן יצ"ו. וע"ד מכתב מהר"ן בטיטו יצ"ו בו בפרק ששלח כת"ר נר"ו מכתבו דברתי עם ידי"ן החו"ש הדה"מ מהרי"ך נר"ו ואמר כי הקהל קדוש הי"ו התנדבו מקרוב כמה נדבות אשר עברו ולא יוכלון שאת עוד. ע"כ תוכן דברי קדשו נר"ו. אך לפי ענ"ד אח לצרה יולד כתיב ואם בעת ובעונה כזו אשר אחינו המעמידים את דגל התישבות עיר עז לנו ירושת"ו צר להם מחמת החולי ה' ישמרם נתעלם מהם ולא נקריב להם איזה תועלת. איה איפוא אהבתינו לעיר מולדתנו ומקום מקדשנו אך שמרתי את הדבר בלבי לעת מצוא;
וביום אתמול בא תיליגרא'ף (מברק) מירושלים ת"ו מהגאון אלישר נר"ו וזה נוסחו "כביר כונסיסתנצר ישראילית. סבת לכולירה ירושלים מג'לוקה. סום הנעמה דוביו. קאעדין נצליו להשי"ת באש יפך מן עלינא ומן עליכום האד לגזירה. באש תתפכרונא. גראן רבאן אלישר" (תרגום עברי. בגלל מחלת הדבר ירושלים סגורה. מחיר הדגן כפול. אנו מתפללים להשי"ת לבטל מעלינו ומעליכם הגזירה זאת. כדי לזכור אותנו. רב הראשי אלישר). ע"כ. ומיד דברתי עם ידי"ן מהרי"ד נר"ו בזה וזאת אשר עלה על לבנו לעשות. כי יכתב נוסח דברים הנוקבים את הלב בערבי'ת למען יתן כל איש מה שנדבו לבו אם מעט ואם הרבה בלי שום אונס. ויחתמו בו דייני שני הקהלות ואח"כ נדפיס ממנו כמה וכמה וכמה. ויבוא כת"ר נר"ו ומהרי"ך נר"ו ומו"ר מהרי"ב נר"ו או ידי"ן מהרצ"ך נר"ו אל השוק וישלחו לכל אחד מכתב מזה למען יגיד להם כמה נדב לבבו ויכתבו שמו ונדבתו. ואח"כ בעה"ו איש יקבצם ויהיה השליש מהמקובץ למהר"ן בטיטו (לשלוח אותם) עם הדואר. ושני השלישים למהר"י אלישר נר"ו. ויושלח לזה ולזה מכתב ובו כתוב ונקוב שם כל מתנדב בלי הזכרת הסך או בהזכרת הסך. למען יברכו אותם לפני מקום מקדשנו במהרה יבנה אמן ויעתירו בעדם עתרת החיים והשלום אמן;
ותשובת כת"ר נר"ו מהרה (תצמח) כי אף כי לא היה מני אז כת"ר נר"ו מכניס עצמו מ"מ לאהבת ציון וירושלים ולאהבת כמה אלפי נפשות מאחינו העומדים בצר. בלתי תפונה יראה לי כי יסכים בזה;
וש"ר ממני תלמידו ע"ה כלפון כהן סילט"א
מכתב י"ד
יום ו' עש"ק סדר ושמרתיך בכל אשר תלך התרס"ג
ידי"ן הרב המובהק עצו"ר החו"ש הדו"מ והכולל כמה"ר רבי משה זקן מאג'וז יצ"ו. יחי שמו לעולם אמן
אחדש"ו כת"ר נר"ו. אתמול קבלתי מכתב ידי קדשו ושלחתי לו עם מוביל מכתב ידי קדשו ספר גט פשוט ושו"ת מרן אה"ע אמש בלילה ואת כת"ר נר"ו הסליחה כי הדבר היה ביום שוק ולא יכולתי לילך לאלחארה לתתם לו רק אחרי כן. נא יראה כת"ר נר"ו מה שצריך לו בהרב גט פשוט (ויחזיר אותו. המעתיק) כי מקרוב הוקבע הדבר בל"ן בכל לילה הלימוד בו עם ידי"ן הרבנים המובהקים החו"ש הדה"מ כמה"ר רבי יעקב הכהן יצ"ו והחו"ש הדה"מ כמה"ר רבי ציון הכהן יצ"ו. וע"ד מכתב מהר"ן בטיטו יצ"ו בו בפרק ששלח כת"ר נר"ו מכתבו דברתי עם ידי"ן החו"ש הדה"מ מהרי"ך נר"ו ואמר כי הקהל קדוש הי"ו התנדבו מקרוב כמה נדבות אשר עברו ולא יוכלון שאת עוד. ע"כ תוכן דברי קדשו נר"ו. אך לפי ענ"ד אח לצרה יולד כתיב ואם בעת ובעונה כזו אשר אחינו המעמידים את דגל התישבות עיר עז לנו ירושת"ו צר להם מחמת החולי ה' ישמרם נתעלם מהם ולא נקריב להם איזה תועלת. איה איפוא אהבתינו לעיר מולדתנו ומקום מקדשנו אך שמרתי את הדבר בלבי לעת מצוא;
וביום אתמול בא תיליגרא'ף (מברק) מירושלים ת"ו מהגאון אלישר נר"ו וזה נוסחו "כביר כונסיסתנצר ישראילית. סבת לכולירה ירושלים מג'לוקה. סום הנעמה דוביו. קאעדין נצליו להשי"ת באש יפך מן עלינא ומן עליכום האד לגזירה. באש תתפכרונא. גראן רבאן אלישר" (תרגום עברי. בגלל מחלת הדבר ירושלים סגורה. מחיר הדגן כפול. אנו מתפללים להשי"ת לבטל מעלינו ומעליכם הגזירה זאת. כדי לזכור אותנו. רב הראשי אלישר). ע"כ. ומיד דברתי עם ידי"ן מהרי"ד נר"ו בזה וזאת אשר עלה על לבנו לעשות. כי יכתב נוסח דברים הנוקבים את הלב בערבי'ת למען יתן כל איש מה שנדבו לבו אם מעט ואם הרבה בלי שום אונס. ויחתמו בו דייני שני הקהלות ואח"כ נדפיס ממנו כמה וכמה וכמה. ויבוא כת"ר נר"ו ומהרי"ך נר"ו ומו"ר מהרי"ב נר"ו או ידי"ן מהרצ"ך נר"ו אל השוק וישלחו לכל אחד מכתב מזה למען יגיד להם כמה נדב לבבו ויכתבו שמו ונדבתו. ואח"כ בעה"ו איש יקבצם ויהיה השליש מהמקובץ למהר"ן בטיטו (לשלוח אותם) עם הדואר. ושני השלישים למהר"י אלישר נר"ו. ויושלח לזה ולזה מכתב ובו כתוב ונקוב שם כל מתנדב בלי הזכרת הסך או בהזכרת הסך. למען יברכו אותם לפני מקום מקדשנו במהרה יבנה אמן ויעתירו בעדם עתרת החיים והשלום אמן;
ותשובת כת"ר נר"ו מהרה (תצמח) כי אף כי לא היה מני אז כת"ר נר"ו מכניס עצמו מ"מ לאהבת ציון וירושלים ולאהבת כמה אלפי נפשות מאחינו העומדים בצר. בלתי תפונה יראה לי כי יסכים בזה;
וש"ר ממני תלמידו ע"ה כלפון כהן סילט"א
שו"ת מהרש"ם חלק ד סימן מ
ב"ה ב' תרומה תרמ"ג ברעזאן. להרב מו"ה דוב בערל בריממער נ"י אבד"ק בארדזיע במדינת באקאווינא.
ועד"ש לאשר נפרץ בעירו חולאת ילדים ר"ל ומורגל בין ההמון סגולה להעמיד חופה של יתום ויתומה בביה"ק וזה כמה שבועות עשו שם ביה"ק חדש שהקצוה לזה וגם כבר קברו שם כמה מתים ובנו סביבה מחיצות אבל לא נגמרו המחיצות עוד סביב רק ברוב המקומות כבר מקיף מחיצות. והנה חתן היתום הוא כהן ונשאל מעכ"ת אם מותר להעמיד החופה בביה"ק תוך מקום המחיצות רחוק ד"א מהקברות עצמן. ורו"מ אסר מב' טעמים מחשש הברכות על הבה"ק משום לועג לרש והביא מאו"ח סי' מ"ה ס"א ומג"א ול"ש ומחה"ש ופמ"ג שם וסי' ע"א סק"ד וש"ך יו"ד סי' שס"ז סק"ג ושע"ו סק"ג ודוקא קדיש הוי כדבריו של מת בזה נהגו להקל משא"כ בזה גם הביא מהש"ך סי' שד"מ בשם מרדכי דכל הבית כד"א וה"נ בזה אם מוקף מחיצות ועוד דכהן אסור ג"כ לכנוס לשם מטעם הנ"ל והביא מיו"ד סי' שע"א והא דמחלק הב"ח שם בין אם המחיצות סתומים מכל צד או לא היינו לענין שהיה אסור גם חוץ למחיצות אבל תוך המחיצות בכל גווני אסור גם יש לחוש שמא נקבר באיזו מקום נפל וכדומה ולא נודע לכל והמו"צ דשם נחלק עליו ודעתו להקל. והנה גוף ד' מרדכי שבש"ך סי' שד"מ כבר תמה הא"ר בא"ח סי' א' דהא בברכות כ"ה לא קיי"ל כרשב"א דכל הבית כד"א ועסי' =ועי' סי'= ע"ט ותי' דלענין מת דהוי כמתייאש מלהטפל בו כמ"ש הב"י לכן כל החדר כד"א והמעיין בב"י וד"מ שם ימצא דבמרדכי קאי רק לרה"ג דפסק כל"ק דגם חוץ לד"א אסור בד"ת אבל מודה דאין החדר נחשב כד"א ע"ש וד"ז נעלם מא"ר כמ"ש הברכ"י שם ועיין מרדכי בע"ז רפכ"ה והובא גם בטו"ז יו"ד קנ"ג סק"ג דס"ל דאין החדר כד"א ע"ש וא"כ הרי מבואר בב"י דלכ"ע שרי לקרות חוץ לד"א מקבר ודוקא במת אסור משום דמיחזי כמתייאש מלהטפל בו ע"ש וא"כ בנ"ד לכ"ע שרי חוץ מד"א מדינא. אבל מ"מ אין להקל מכח דברי המג"א שהביא רו"מ אבל כיון דהב"ח והטו"ז מקילין מדינא יש להקל בנ"ד להשקיט צערן של המון המאמינים בזה ובפרט מכח איסור טומאה לכהן ודאי דליכא בזה ועסי' =ועי' סי'= שע"א ס"ו /בשו"ע יו"ד/ וש"ך שם דמותר לכנוס בספינה שאינה מתנדנד חוץ לד"א אף דמוקף מחיצות והרי אפי' בבית אם פתוח הגג נגד המת אין הטומאה מתפשטת בבית וכדאי' בכמה משניות דאהלות ומכ"ש בזה. וע' פ"ו דאהלות מ"ח חצר הקבר וכו' וע' פ"י דאהלות ורא"ש וטוש"ע יו"ד סי' שע"א בדין ארובה שבין בית לעלי' ותמצא מפורש כן דמותר לכנוס לבית הפתוח כנגדו למעלה. ועי' פי"ד דאהלות ורמב"ם פט"ז מטו"מ ה"א וע"ש ה"ז ועוד בכמה דוכתי והדבר פשוט. גם מה שחשש אולי קברו שם נפל י"ל דהוי ס"ט =ספק טומאה= ברה"ר. ויל"ע בכתובות כ' ורמב"ם פ"ח מטו"מ ה"ג ולפמש"ש הל' ד' יש להחמיר בנ"ד ע"ש ותבין כי קצרתי ורואה אני הדברים ק"ו. אבל י"ל דוקא לזרוע ולנטוע שמרגילים רגל אדם משא"כ בנ"ד דהוי דבר מקריי פעם א' יש להקל וכיון דרוב מקום הפנוי אין בו קבר י"ל דכיון דל"ש בזה כל קבוע כמ"ש הר"ש מקינון ועי' ח"ד סי' ק"י א"כ תלינן ברובא להקל וגם הרי לדבר מצוה מותר לילך בשדה שנחרש בה קבר כמ"ש ביו"ד סי' שע"ב וה"נ הוי ד"מ =דבר מצוה= להשקיט המיית המון העם ופחדם בעת ההוא:
ב"ה ב' תרומה תרמ"ג ברעזאן. להרב מו"ה דוב בערל בריממער נ"י אבד"ק בארדזיע במדינת באקאווינא.
ועד"ש לאשר נפרץ בעירו חולאת ילדים ר"ל ומורגל בין ההמון סגולה להעמיד חופה של יתום ויתומה בביה"ק וזה כמה שבועות עשו שם ביה"ק חדש שהקצוה לזה וגם כבר קברו שם כמה מתים ובנו סביבה מחיצות אבל לא נגמרו המחיצות עוד סביב רק ברוב המקומות כבר מקיף מחיצות. והנה חתן היתום הוא כהן ונשאל מעכ"ת אם מותר להעמיד החופה בביה"ק תוך מקום המחיצות רחוק ד"א מהקברות עצמן. ורו"מ אסר מב' טעמים מחשש הברכות על הבה"ק משום לועג לרש והביא מאו"ח סי' מ"ה ס"א ומג"א ול"ש ומחה"ש ופמ"ג שם וסי' ע"א סק"ד וש"ך יו"ד סי' שס"ז סק"ג ושע"ו סק"ג ודוקא קדיש הוי כדבריו של מת בזה נהגו להקל משא"כ בזה גם הביא מהש"ך סי' שד"מ בשם מרדכי דכל הבית כד"א וה"נ בזה אם מוקף מחיצות ועוד דכהן אסור ג"כ לכנוס לשם מטעם הנ"ל והביא מיו"ד סי' שע"א והא דמחלק הב"ח שם בין אם המחיצות סתומים מכל צד או לא היינו לענין שהיה אסור גם חוץ למחיצות אבל תוך המחיצות בכל גווני אסור גם יש לחוש שמא נקבר באיזו מקום נפל וכדומה ולא נודע לכל והמו"צ דשם נחלק עליו ודעתו להקל. והנה גוף ד' מרדכי שבש"ך סי' שד"מ כבר תמה הא"ר בא"ח סי' א' דהא בברכות כ"ה לא קיי"ל כרשב"א דכל הבית כד"א ועסי' =ועי' סי'= ע"ט ותי' דלענין מת דהוי כמתייאש מלהטפל בו כמ"ש הב"י לכן כל החדר כד"א והמעיין בב"י וד"מ שם ימצא דבמרדכי קאי רק לרה"ג דפסק כל"ק דגם חוץ לד"א אסור בד"ת אבל מודה דאין החדר נחשב כד"א ע"ש וד"ז נעלם מא"ר כמ"ש הברכ"י שם ועיין מרדכי בע"ז רפכ"ה והובא גם בטו"ז יו"ד קנ"ג סק"ג דס"ל דאין החדר כד"א ע"ש וא"כ הרי מבואר בב"י דלכ"ע שרי לקרות חוץ לד"א מקבר ודוקא במת אסור משום דמיחזי כמתייאש מלהטפל בו ע"ש וא"כ בנ"ד לכ"ע שרי חוץ מד"א מדינא. אבל מ"מ אין להקל מכח דברי המג"א שהביא רו"מ אבל כיון דהב"ח והטו"ז מקילין מדינא יש להקל בנ"ד להשקיט צערן של המון המאמינים בזה ובפרט מכח איסור טומאה לכהן ודאי דליכא בזה ועסי' =ועי' סי'= שע"א ס"ו /בשו"ע יו"ד/ וש"ך שם דמותר לכנוס בספינה שאינה מתנדנד חוץ לד"א אף דמוקף מחיצות והרי אפי' בבית אם פתוח הגג נגד המת אין הטומאה מתפשטת בבית וכדאי' בכמה משניות דאהלות ומכ"ש בזה. וע' פ"ו דאהלות מ"ח חצר הקבר וכו' וע' פ"י דאהלות ורא"ש וטוש"ע יו"ד סי' שע"א בדין ארובה שבין בית לעלי' ותמצא מפורש כן דמותר לכנוס לבית הפתוח כנגדו למעלה. ועי' פי"ד דאהלות ורמב"ם פט"ז מטו"מ ה"א וע"ש ה"ז ועוד בכמה דוכתי והדבר פשוט. גם מה שחשש אולי קברו שם נפל י"ל דהוי ס"ט =ספק טומאה= ברה"ר. ויל"ע בכתובות כ' ורמב"ם פ"ח מטו"מ ה"ג ולפמש"ש הל' ד' יש להחמיר בנ"ד ע"ש ותבין כי קצרתי ורואה אני הדברים ק"ו. אבל י"ל דוקא לזרוע ולנטוע שמרגילים רגל אדם משא"כ בנ"ד דהוי דבר מקריי פעם א' יש להקל וכיון דרוב מקום הפנוי אין בו קבר י"ל דכיון דל"ש בזה כל קבוע כמ"ש הר"ש מקינון ועי' ח"ד סי' ק"י א"כ תלינן ברובא להקל וגם הרי לדבר מצוה מותר לילך בשדה שנחרש בה קבר כמ"ש ביו"ד סי' שע"ב וה"נ הוי ד"מ =דבר מצוה= להשקיט המיית המון העם ופחדם בעת ההוא:
שו"ת שבט הלוי חלק ח סימן רנא
ז
ש. בענין חובת הרופא, האם יש חובה לרופא לטפל בחולה עם מחלה מדבקת מסוכנת, ובעיקר בזמן מגיפה, או שהעצה לברוח מן העיר כשיש דבר כמבואר ב"ק ס' ע"ב.
ת. פשוטם של דברים שאסור לרופאים שיכולים להועיל לחולים לברוח לסלק מתפקידם רק ישמרו עצמם ככל האפשר שלא להתדבק כתקנת הרפואה בעתים הללו, וראיה לי מתקנת רבינו הגרעק"א זי"ע בשעת מגיפת הכולירע בעיר פוזן שכ' שאנשים שיכולים לשמש החולים האלה יהיו באופן קבוע בחדר הלאצארעט, וכ' שם שהוא שכר האנשים האלה, וכן כ' שם שיקראו מיד לרופא יע"ש ונדפס באיגרת מרן הגרעק"א בס' אגרות סופרים מכתב ל', [ואינו משמע לי שידבר דוקא מאנשים אשר לא מבני ישראל המה].
ז
ש. בענין חובת הרופא, האם יש חובה לרופא לטפל בחולה עם מחלה מדבקת מסוכנת, ובעיקר בזמן מגיפה, או שהעצה לברוח מן העיר כשיש דבר כמבואר ב"ק ס' ע"ב.
ת. פשוטם של דברים שאסור לרופאים שיכולים להועיל לחולים לברוח לסלק מתפקידם רק ישמרו עצמם ככל האפשר שלא להתדבק כתקנת הרפואה בעתים הללו, וראיה לי מתקנת רבינו הגרעק"א זי"ע בשעת מגיפת הכולירע בעיר פוזן שכ' שאנשים שיכולים לשמש החולים האלה יהיו באופן קבוע בחדר הלאצארעט, וכ' שם שהוא שכר האנשים האלה, וכן כ' שם שיקראו מיד לרופא יע"ש ונדפס באיגרת מרן הגרעק"א בס' אגרות סופרים מכתב ל', [ואינו משמע לי שידבר דוקא מאנשים אשר לא מבני ישראל המה].
רשימות שיעורים (רי"ד סולובייצ'יק) מסכת בבא מציעא דף ל עמוד ב
וידוע המעשה שאירע בבריסק בעת שהיה מגפת החולירע שמרן הגר"ח זצ"ל התעסק בעצמו ובגופו בטיפול החולים, ואמר הגר"ח זצ"ל דמהגמ' הנ"ל מוכח שיש חיוב לטפל בחולים אפילו במקום שיש חשש סכנה שיתדבק המטפל במחלה. אולם הגר"ח זצ"ל אמר דיש לחלק בין היכא דיש ודאי סכנה להיכא דיש רק חשש וספק סכנה, דהיכא דיש ודאי סכנה אין דוחין נפש בפני נפש ואינו חייב להכניס עצמו לודאי סכנה להציל את חבירו שבודאי סכנה, אמנם במקום שיש רק חשש וספק סכנה י"ל דמחויב להכניס את עצמו לספק סכנה כדי להציל את חבירו הנמצא בודאי סכנה וכדברי הירושלמי שמובא בכס"מ (פ"א מהל' רוצח ושמירת נפש הי"ד).
וידוע המעשה שאירע בבריסק בעת שהיה מגפת החולירע שמרן הגר"ח זצ"ל התעסק בעצמו ובגופו בטיפול החולים, ואמר הגר"ח זצ"ל דמהגמ' הנ"ל מוכח שיש חיוב לטפל בחולים אפילו במקום שיש חשש סכנה שיתדבק המטפל במחלה. אולם הגר"ח זצ"ל אמר דיש לחלק בין היכא דיש ודאי סכנה להיכא דיש רק חשש וספק סכנה, דהיכא דיש ודאי סכנה אין דוחין נפש בפני נפש ואינו חייב להכניס עצמו לודאי סכנה להציל את חבירו שבודאי סכנה, אמנם במקום שיש רק חשש וספק סכנה י"ל דמחויב להכניס את עצמו לספק סכנה כדי להציל את חבירו הנמצא בודאי סכנה וכדברי הירושלמי שמובא בכס"מ (פ"א מהל' רוצח ושמירת נפש הי"ד).